Tema 1. Guía de uso del sistema de fuentes de Derecho de la contratación

En la página sobre legislación estatal de Zona obligaciones y contratos se incluyen medio centenar de leyes o reglamentos que afectan directamente a la regulación de las obligaciones y contratos; todavía habría que sumar las que la afectan tangencialmente y las normas autonómicas, europeas e internacionales. Ello hace que su manejo sea complicado y que los estudiantes -y no pocas veces, los profesionales- incurran en errores de bulto. Por ello, ofrecemos, en primer lugar, esta guía de uso, una suerte de manual de navegación por “los mares” del Derecho de la Contratación, que se compone de dos piezas:

🟤 Cómo determinar qué norma es aplicable

🟤 Cómo articular la norma o normas aplicables con la autonomía de la voluntad ejercida en el contrato

En el segundo tema de estas Nociones incluimos una exposición sistemática de las principales fuentes para cuyo manejo prepara la guía.

Las prisas y los hallazgos favorecidos por los buscadores hacen que los estudiantes omitan con frecuencia un paso imprescindible antes de aplicar una norma: comprobar si es aplicable. La experiencia nos demuestra que no resulta superfluo insistir, por muy obvio que parezca, en que no debe emplearse ninguna norma sin comprobar previamente si es aplicable a la relación obligatoria que examinamos.

Esta comprobación obliga a hacer tres preguntas:

1️⃣ ¿Es la norma materialmente aplicable a los hechos que estudiamos? Se trata de comprobar el ámbito material de la norma, al que dedicamos el apartado 2.2.

2️⃣ ¿Es la norma temporalmente aplicable? Ámbito temporal del que nos ocupamos en el apartado 2.3.

3️⃣ ¿Es la norma aplicable atendiendo a los elementos internacionales o interregionales presentes en el caso analizado? Esta constatación de lo que, simplificando, denominaremos ámbito espacial de la norma es materia que se explica en Derecho Internacional privado; no hay que olvidar que, cuando concurre algún elemento de extranjería (contratante/s extranjero/s, celebración del contrato en el extranjero, objeto del contrato situado en el extranjero, etc.), deben analizarse las reglas del Derecho Internacional privado para averiguar si el contrato está sujeto a la legislación española a otra extranjera o a un convenio internacional; o las del Derecho interregional, cuando entran en juego normas estatales y autonómicas.

🟤 Ten en cuenta que las leyes tienen un ámbito material de aplicación, pero también pueden tenerlo los apartados de las mismas

Las leyes delimitan su propio ámbito de aplicación general, pero también es posible que los diversos títulos, capítulos, secciones o, incluso, artículos de la ley dispongan de su propia delimitación material. Así, los Títulos I y II del Libro Cuarto del CCiv se aplican a todos los contratos y obligaciones, pero el Título VI se dedica solo a los contratos de arrendamiento (de cosas, obra o servicios), su Capítulo II, solamente al arrendamiento de bienes inmuebles y la Sección 4.ª del mismo, solamente al arrendamiento de inmuebles urbanos.

Normalmente, la progresión en el escalafón de los apartados implica que el ámbito de aplicación material se vaya reduciendo: el de una sección constituye normalmente un subconjunto del conjunto regulado en el capítulo al que pertenece; no es imposible, sin embargo, encontrar algunas excepciones (por ejemplo, la LGDCU reduce su ámbito de aplicación material a las relaciones entre consumidores y empresarios, pero el Libro Tercero, al regular el ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad del empresario por productos defectuosos, incluye los daños personales sufridos por quien no es consumidor y el Libro Cuarto, al regular el contrato de viajes combinados, resulta aplicable al pasajero aunque viaje por motivos profesionales y no sea, por ello, un consumidor).

🟤 Localiza la regulación del ámbito material

El primer indicador del ámbito material es el propio título de la ley, título, capítulo, sección o artículo.

Prácticamente siempre la delimitación del campo material es objeto de una regulación detallada, que suele incluirse al comienzo de la ley, título, capítulo o sección a que se refiere. Es habitual que los preceptos que se ocupan de esta delimitación material se titulen “Ámbito de aplicación” o “Ámbito de aplicación material” (ejemplos: art. 1 LAU, arts. 1 y 2 LCGC, art. 1 LVPVB, entre muchos otros).

A veces, la ley concreta la delimitación con algunas definiciones, situadas normalmente al principio de la ley (por ejemplo, arts. 3 a 7 LGDCU) y, en algunas raras ocasiones, en anexos colocados al término del texto legal (ejemplo: art. 1.1 LSSICE, en relación con su Anexo).

🟤 Emplea el índice de la ley

Las dos recomendaciones que acabas de leer explican por qué es altamente recomendable que, antes de aplicar una norma, examines su índice (solapa “Índice” en los “Textos consolidados” del BOE). En el índice podrás descubrir la “geografía” de la ley, es decir, los distintos sectores de la misma, que pueden tener un ámbito material propio; y podrás, también, localizar los preceptos destinados precisamente a la definición del ámbito material de aplicación.

🟤 Identifica qué criterio o criterios de determinación del ámbito de aplicación ha escogido el legislador y estudia su aplicación jurisprudencial.

El legislador puede emplear una variedad de criterios para delimitar el campo de aplicación material de una norma, así como combinar varios de ellos. Los principales criterios son estos:

• Ciertas condiciones personales de los contratantes

Empleando este criterio, por ejemplo, el art. 2 LGDCU constriñe la aplicación de la LGDCU a las relaciones entre consumidores y empresarios.

En el Derecho de la contratación es muy habitual aludir a la presentación más corriente de este criterio personal con los acrónimos B2C, B2B y C2C.

Los acrónimos aludidos proceden del inglés: B2C, Business to Consumer, se refiere a las relaciones entre un empresario y un consumidor; B2B, Business to Business, a las relaciones entre empresarios; y C2C, Consumer to Consumer, a las relaciones entre particulares. 

Con todas las cautelas, pueden considerarse descriptores muy didácticos de una división de los ámbitos de aplicación material de las normas que recorre todo el Derecho de la contratación. Así lo recogemos en el esquema de fuentes legales que acompaña a estas Nociones.

Como puede observarse en dicho esquema, la compartimentación en estos tres sectores no es absoluta, y existen leyes que son aplicables en los tres sectores (por ejemplo, la regulación de los contratos electrónicos de la LSSICE o la del contrato de arrendamiento urbano de la LAU son aplicables a todo tipo de contrato, sea B2C, B2B o C2C) o en dos de ellos (por ejemplo, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que vale para B2C y B2B: ver art. 2). 

En el Tema 2.2 de estas Nociones nos ocupamos de examinar con detalle las principales normas que emplean las condiciones personales de los contratantes como criterio de delimitación de su ámbito de aplicación material.

• La técnica empleada para celebrar el contrato

Por ejemplo, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico se aplica a los contratos celebrados por vía electrónica y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a los contratos que incorporen condiciones generales. Que los contratos se celebren a distancia, fuera de establecimiento comercial o dentro de una campaña comercial de rebajas, saldos o liquidación son otros ejemplos de criterios que emplea el legislador para determinar el ámbito material de aplicación de algunas normas.

En el Tema 2.3 de estas Nociones ofrecemos un análisis de las principales regulaciones que definen su campo de aplicación por la técnica empleada.

• El tipo contractual

Algunas regulaciones se aplican exclusivamente a ciertos contratos (por ejemplo, la Ley de Navegación Aérea se aplica al contrato de transporte aéreo y el Título IV del Libro Cuarto del CCiv, al contrato de compraventa).

Son muchas las normas que están reservadas a determinados tipos contractuales: en nuestro repertorio de legislación estatal las hemos colocado en un apartado titulado “Contratos en particular”. El tipo contractual es un criterio de determinación del ámbito material de las normas incluidas en dicho apartado. Para aplicar el Título IV del Libro Cuarto del CCiv (“Del contrato de compra y venta”) a un contrato, por ejemplo, habrá que comprobar previamente que se trata de una compraventa. 

A la hora de calificar un contrato, es decir, de comprobar su subsunción en uno de los tipos contractuales existentes hay que tener en cuenta lo siguiente:

• Debe realizarse una labor interpretativa sobre el contrato, empezando con el conocido criterio de que “los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son” (sobre interpretación de los contratos, Nociones de contratos, Tema 4.2.4)
• Existen contratos atípicos, que no encajan en ningún tipo contractual, y contratos mixtos, que combinan dos tipos contractuales.

En el Tema 2.4 de estas Nociones ofrecemos un análisis de las principales regulaciones centradas en diferentes tipos contractuales; sobre los contratos mixtos y atípicos tratamos en el Tema 2.4.3.

• La naturaleza de los bienes objeto del contrato

Por ejemplo, el régimen de garantías y servicios postventa de los arts. 114 y ss LGDCU se aplica solamente a contratos sobre bienes muebles, mientras que la regulación del préstamo hipotecario en la Ley Hipotecaria se limita a los bienes inmuebles.

No es la clásica distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles la única que emplea el legislador para determinar el ámbito material de las normas. La Ley de Ordenación de la Edificación, por ejemplo, se aplica exclusivamente a las edificaciones que define su art. 2). 

Lo más habitual es que el legislador combine varios criterios cuando define el campo de aplicación temporal de una norma. Por ejemplo, la Ley de Crédito al Consumo se aplica a los contratos por los que se concede “un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación” si, además, el concesionario del crédito es un consumidor. Otro ejemplo: la regulación del derecho de desistimiento unilateral del contrato contenida en los arts. 102 y ss LGDCU combina los cuatro criterios de determinación del ámbito material de aplicación de las normas: a) ha de tratarse de un contrato entre empresario y consumidor: b) debe emplearse una de las técnicas de contratación a distancia o fuera de establecimiento que se definen en el art. 92 LGDCU; c) no debe tratarse de ninguno de los tipos contractuales descritos en el art. 93; d) no debe tener por objeto ninguno de los bienes enumerados en el art. 103.

NOTA: Las leyes incluidas en el Nivel 5 son una pequeña muestra de las que cabría incluir en dicho nivel. En realidad, habría que situar aquí todas las incluidas en los repertorios de legislación de Zona Obligaciones y contratos y que no sean el CCiv, el CCom o la LGDCU.

ABREVIATURAS:

• LAxT: Ley de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias 
• LCC: Ley de contratos de crédito al consumo
• LCGC: Ley de Condiciones Generales de la Contratación
• Ley Morosidad: Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales
• LCAV: Ley reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos 
• LSSICE: Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico

Todo lo que has leído hasta ahora responde al planteamiento básico del que hemos partido: que no se puede aplicar una norma sin comprobar previamente si es materialmente aplicable a la relación obligatoria examinada. Lo que examinamos, entonces, es si la norma en cuestión es directamente aplicable. Si la respuesta es negativa, todavía disponemos de una “última bala”, que permite aplicar una norma materialmente inaplicable. 

Es lo que hacemos cuando empleamos la analogía, permitida por el art. 4 CCiv. Acudiendo a la falta de regulación y a la existencia de una identidad de razón, podemos aplicar una norma más allá de su ámbito de aplicación material. Con base en la analogía, podemos pretender, por ejemplo, que un pequeño empresario, en sus relaciones con una gran empresa, merece la aplicación de alguna norma del campo del B2C, que protege al consumidor (analogía ésta, todo hay que decirlo, a la que los tribunales son muy poco proclives).

Lo que es importante, en todo caso, es distinguir claramente cuándo estamos pretendiendo la aplicación directa de una norma y cuándo, la aplicación analógica, pues, en este segundo caso, deberemos justificar la laguna regulatoria y la identidad de razón.

Una misma relación contractual puede venir regulada por muchas normas, todas ellas aplicables de acuerdo con su ámbito de aplicación material. La compra de un electrodoméstico con precio aplazado en unos grandes almacenes puede estar sujeta a la regulación general de las obligaciones y contratos contenidas en los Títulos I y II del Libro Cuarto del CCiv, la regulación del contrato de compraventa en el propio CCiv, diversos apartados de la LGDCU, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la Ley de Crédito al Consumo, la Ley de Venta a Plazos, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y media docena más. Esto es normal; suponemos que no habrás pensado que toda la regulación de una relación obligatoria se concentrará en un solo texto legal.

En ocasiones, las normas que son aplicables a una misma relación obligatoria entran en conflicto porque establecen reglas contradictorias e incompatibles. Por ejemplo, el art. 1550 CCiv permite al arrendatario subarrendar, total o parcialmente, la cosa alquilada, mientras que el art. 8.2 de la LAU lo prohíbe. Es posible que el conflicto te pase desapercibido porque te parece obvio que debe darse preferencia a la regulación de la LAU, como norma especial que es. El objeto de estas líneas es mostrarte que, en este caso, tu intuición es correcta pero que la resolución de estos conflictos de normas exige seguir unos pasos sin los que podrías incurrir en un error.

1️⃣ Aplicación de normas que resuelven conflictos de normas

El Ordenamiento Jurídico cada vez es más complejo y, en ocasiones, el propio legislador se ocupa de establecer ciertas reglas de coexistencia entre normativas. Estas reglas, cuando existen, constituyen criterio preferente para resolver los conflictos de normas. Veamos algunos ejemplos.

• La protección del consumidor en sus relaciones con el empresario está contenida en la LGDCU y en una serie de leyes especiales o sectoriales que regulan el contrato de aparcamiento, el crédito al consumidor, los viajes combinados, los servicios de telecomunicaciones, etc. Si se produce conflicto entre la LGDCU y estas leyes sectoriales, no se aplican estas de forma preferente, pese a ser más especiales. El art. 59.2 LGDCU contiene unas reglas especiales para la resolución de estas contradicciones que podemos resumir así: se aplicará preferentemente la norma de la LGDCU siempre que sea más favorable al consumidor que la contenida en la ley sectorial y esta segunda norma no resulte de la necesaria implementación de una directiva de la UE.
• La misma LGDCU nos ofrece otro ejemplo: el art. 94.2 se adelanta a la posibilidad de que se produzca una colisión entre la regulación que contiene de los contratos a distancia y la de los contratos electrónicos incluida en la LSSICE y establece un sistema articulado: en ciertos aspectos prevalecerá la LSSICE y en otros, la LGDCU.
• Último ejemplo: el art. 2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles se adelanta a una posible colisión entre su regulación y la de la Ley de Crédito al Consumo, y establece que se aplicará preferentemente la segunda.

2️⃣ Aplicación de la norma más especial

A falta de normas que regulen el conflicto de normas, cosa que ocurre en la mayoría de los casos, hemos de acudir al principio de especialidad, considerado un principio general del Derecho. De acuerdo con esta regla, la regulación más específica, de ámbito material más reducido, se aplica preferentemente a la más general. Por ejemplo, las reglas contenidas en los arts. 1445 a 1537 del CCiv (“Del contrato de compra y venta”) se aplicarán con preferencia a las incluidas en los arts. 1254 a 1314 (“De los contratos”).

En el esquema del sistema de fuentes legales, se han colocado las normas sobre Derecho de la Contratación en cinco niveles de especialidad: las que se encuentran en un nivel más elevado son de aplicación preferente en caso de conflicto. 

3️⃣ ¿Y si ninguna de las dos normas es más especial que la otra? 

¿Y si nos encontramos ante dos regulaciones igualmente especiales? Pongamos, por ejemplo, que en algún punto se contradijeran la Ley de Arrendamientos Urbanos y la Ley de Crédito al Consumo. Ambas se encuentran en el nivel más elevado de especialidad del esquema y, efectivamente, no podemos decir que la LAU sea más especial porque sólo se ocupa del contrato de arrendamiento urbano porque, a su vez, la LCC sólo se ocupa de la financiación o aplazamiento del pago en contratos con consumidores. 

En un caso así, la solución pasaría por entender que la norma posterior ha derogado (implícita y parcialmente) la anterior y es de aplicación preferente. Aun así, debe examinarse con la máxima cautela: a) si efectivamente las reglas aparentemente en conflicto son de todo modo inconciliables y no cabe una interpretación que permita su convivencia; b) si existe algún indicio que nos permita interpretar que no era voluntad de la norma posterior imponerse sobre la anterior y, por tanto, derogarla parcialmente. 

Resumimos aquí, con orientación práctica y centrada en el Derecho de la contratación, el régimen de aplicación de las normas en el tiempo:

🟤 La delimitación temporal de las normas exige manejar dos datos: la fecha de entrada en vigor de la ley que las introduce y el régimen de Derecho transitorio.

🟤 La entrada en vigor de las leyes se produce a los veinte días de su publicación, si no se dice otra cosa; es en una Disposición Final de la ley donde puede retrasarse o adelantarse su entrada en vigor.

🟤 El régimen de Derecho transitorio, por su parte, vendrá contenido en las Disposiciones Transitorias (algunas tan complejas como las de la LAU). Supletoriamente, se aplican las Disposiciones Transitorias del Código Civil y ciertos principios generales. Entre estas reglas supletorias, son especialmente importantes para el Derecho de la contratación:

• Tempus regit actum (el tiempo rige el acto): los contratos que eran válidos conforme a la ley vigente cuando se celebraron no pierden validez porque una ley posterior añada nuevas exigencias formales o de capacidad; también se suele considerar que, en sentido inverso, la eliminación de requisitos en una ley posterior no “resucita” el contrato que no se conformó a las reglas vigentes cuando se celebró.
• El régimen sustantivo de los derechos y obligaciones nacidos de un contrato es el vigente cuando se celebró. Su ejercicio judicial y el plazo para hacerlo, en cambio, pueden verse afectados por una ley publicada con posterioridad. 

🟤 Es frecuente que no nos encontremos ante leyes que derogan íntegramente la ley anterior sino ante leyes que se limitan a modificar su articulado. Conviene, por ello, prestar atención a la posibilidad de que un precepto determinado de una ley haya sido objeto de distintas redacciones en el tiempo, algo que se presenta con mucha claridad en los “Textos Consolidados” del BOE. Cuando se produce este tipo de modificaciones legislativas, a la hora de determinar si es aplicable la nueva redacción introducida, debemos acudir a la ley que introduce el cambio y comprobar en ella lo explicado en los tres números anteriores.

Queda, por último, explicar la relación entre autonomía y heteronomía, es decir, entre el contenido que los contratantes quieren dar a sus relaciones y el que establecen las fuentes legales que acabamos de examinar.

Para ello, es importante atender a dos distinciones: una que atiende a la naturaleza de la norma legal y otra a la técnica contractual empleada:

• Normas dispositivas, imperativas y semiimperativas
• Cláusulas negociadas individualmente y cláusulas incluidas en condiciones generales

Las normas dispositivas o de Derecho dispositivo sólo se aplican en defecto de lo que se establezca en el contrato. Respecto de ellas, por tanto, prevalece el contenido del contrato. 

Son normas dispositivas, por defecto (es decir, mientras no indiquen lo contrario), todas las contenidas en el CCiv, en el CCom y, en general, en normas dirigidas al campo del C2C y B2B. 

Las normas imperativas, en cambio, no permiten que juegue la autonomía de la voluntad; será nulo lo que se acuerde contradiciendo una norma imperativa. El legislador atribuye carácter imperativo a una norma cuando la misma obedece a un interés de carácter público: evitar cláusulas con un contenido que se considera socialmente inmoral, evitar perjuicios a la economía nacional, reducir la litigiosidad, etc.

Normalmente, el legislador se preocupa de marcar el carácter imperativo de las normas, aunque no es infrecuente que doctrina y jurisprudencia tengan que ocuparse de determinar si alguna norma goza de imperatividad implícita.

Las normas semiimperativas, finalmente, persiguen proteger a una de las partes de la relación contractual, por considerar que no está en condiciones de negociar en igualdad de condiciones con la otra. Por eso, las normas incluidas en la LGDCU y, en general,  en el campo del B2C tienen carácter semiimperativo, salvo que indiquen explícitamente lo contrario.

La semiimperatividad implica que se permite el juego preferente de la autonomía de la voluntad, pero solamente si se emplea para mejorar los derechos de la parte protegida por la norma.

Cuando un contrato o parte de él son redactados como resultado de una negociación individual entre las partes, sus únicos límites son los de las normas imperativas o semiimperativas que acabamos de presentar.

Cuando, en una relación de consumo, es decir, B2C, el contrato o parte de él ha sido impuesto unilateralmente por el empresario (lo que ocurre, en especial, si emplea condiciones generales de la contratación [Nociones de contratos, Tema 2.4.3 ]) , su contenido no solamente está supeditado a las normas imperativas o semiimperativas; la libertad contractual del empresario se reduce todavía más porque, aunque las condiciones contractuales no se opongan a normas imperativas o semiimperativas, no podrán contener cláusulas que, a la luz de lo que establece el Título II del Libro Segundo de la LGDCU, sean abusivas.

Por lo tanto, los contratos con cláusulas no negociadas en el campo B2C están sujetos a una doble limitación: las normas imperativas o semiimperativas, de un lado, y las que determinan cuándo una cláusula se tiene por abusiva, de otro.

El art. 1255 del CCiv no presenta la ley como único límite de la libertad contractual; añade también “la moral y el orden público”, que son empleados por la jurisprudencia, de forma muy prudente y excepcional, para impedir excesos que carecen de justificación económica o son contrarios a valores constitucionales.