Una pequeña empresa (una sociedad limitada) obtiene de una financiera un préstamo para la compra de un automóvil de alta gama. El préstamo se acompaña, en el mismo documento, de fianza solidaria, con renuncia a los derechos de excusión, división y orden. Firman como fiadores el administrador único de la empresa y MARTA, que tiene el mismo domicilio que este.
Ante el incumplimiento de la empresa, la financiera reclama a MARTA, en su condición de fiadora solidaria. MARTA opone la nulidad de la fianza o, al menos, la de su carácter solidario. Desestimada su alegación en las dos instancias, MARTA recurre en casación.
1. Aplicación del Derecho del consumo
1.1. ¿Es MARTA consumidora?
Para que MARTA tenga la condición de consumidora, es necesario que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional [Nociones de fuentes de Derecho de la contratación, Tema 2, 2.1.B], que se concreta en que no tenga ningún vínculo funcional con la empresa. En el caso, no se estima que compartir domicilio con el administrador de la empresa (quizás era su pareja) constituya vínculo suficiente. MARTA es, pues, consumidora.
1.2. ¿Es de aplicación el Derecho del consumo pese a ser la fianza una mera cláusula accesoria en el contrato?
Dado que la fianza es una garantía accesoria y el contrato principal tiene una naturaleza claramente mercantil, podría pensarse que la mencionada accesoriedad hace que la fianza tenga también carácter mercantil, aunque la suscriba una consumidora.
En concordancia con la jurisprudencia del TJUE, el TS considera que no, que la fianza es un contrato diferente, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal; por ello, la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Esta «focalización» en la fianza como contrato independiente va a tener otra consecuencia que ahora examinaremos.
La parte del Derecho del consumo que MARTA quiere que se aplique a su fianza es la relativa al control de transparencia y abusividad de las condiciones generales. Vamos con ello.
2. Condiciones generales: control de transparencia y de abusividad
2.1. La misma fianza como cláusula abusiva
¿Puede considerarse como abusiva la misma existencia de una fianza a cargo de un consumidor, que supone para este posibles responsabilidades a cambio de nada?
No. Como explica la AT en la sentencia recurrida, el control de abusividad puede realizarse sobre las cláusulas de un contrato, pero no respecto de su núcleo esencial. El art. 4.2 de la Directiva 13/1993 de 5 abril de 1993 establece, en efecto, que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
Como la fianza se «insulariza» como contrato independiente, no puede discutirse su misma existencia, del mismo modo que no puede discutirse como abusivo el precio de una compraventa. Por eso concluye la AT que «el control de abusividad, únicamente puede realizarse respecto de la extensión de la fianza y no de la fianza en sí misma, por ser el objeto principal del contrato».
Aclara el TS que sí podría examinarse si, respecto de dicho contrato, la fianza es abusiva por constituir una «garantía desproporcionada al riesgo asumido» (art. 88.1 LGDCU), pero creo que esto solamente operaría si el préstamo garantizado no fuera mercantil sino de consumo,
2.2. La condición solidaria de la fianza
A. Naturaleza subsidiaria de la fianza en el CCiv
Probablemente recuerdes que en el CCiv, la fianza se regula como subsidiaria, lo que significa que el fiador solo paga si el deudor principal es insolvente; si es demandado, puede oponer, por ello, el «beneficio de excusión» y mostrar al acreedor bienes del deudor sobre los que podrá hacer efectiva su deuda [Nociones de responsabilidad contractual, Tema 5, 2.4.B].
Sin embargo, el propio Código Civil admite que se aparte por pacto dicha subsidiariedad y en su lugar se atribuya a la fianza la condición de solidaria [Nociones de responsabilidad contractual, Tema 5, 2.4.B].
B. Control del transparencia
¿Cumple la cláusula firmada por MARTA con los requisitos de transparencia exigidos en contratos B2C [Nociones de contratos, Tema 4. 4.3.B]?
La STS se fija en dos cosas:
- «la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco («Fiadores») que aparece destacado en mayúsculas y subrayado
- «la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura («El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión»)».
Por tanto, concluye el TS, «el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos».
C. Control de abusividad
Inicia su exposición el TS con un elenco de posibles cláusulas que serían abusivas o contrarias al Derecho imperativo:
Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc.
¿Y la cláusula que especifica que la fianza es solidaria (y excluye el beneficio de excusión)?
El TS basa la validez de la cláusula en dos argumentos:
- «tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2)»
- el contrato se ajusta al modelo oficial elaborado por la Dirección General de Registros y Notariado que, por ley, tenía que ajustarse a la Ley de Condiciones Generales de la contratación.
ROJ: STS 4376/2021