Tema 2. Incumplimiento

Una obligación nace cuando es pactada en un contrato o cuando se producen los hechos requeridos por una ley para que exista una obligación (por ejemplo, se causa un daño a alguien por culpa o acontece un pago de lo indebido).

El vencimiento de una obligación determina que deba ser cumplida, que el cumplimiento sea exigible por el acreedor.

En las obligaciones puras, nacimiento y vencimiento coinciden. En las obligaciones sujetas a plazo o condición suspensiva [➜ Nociones de obligaciones, Tema 4, 10], en cambio, la obligación, ya nacida, no vence hasta que llega la fecha fijada o se cumple la condición.

Como el vencimiento de una obligación implica que ya sea exigible, a partir de ese momento el acreedor puede ejercitar una acción de cumplimiento, que estudiaremos enseguida [➜ ap. 3].

Si el acreedor no hace nada y se mantiene pasivo, la obligación se sitúa en una fase de “mero retraso”, caracterizada por la ausencia de consecuencias jurídicas. Interpretando que la pasividad del acreedor implica tolerancia hacia el retraso y/o amparando la “mala memoria” del deudor, el legislador no asigna ningún efecto jurídico (por ejemplo, responsabilidad del deudor por los daños causados por el retraso) a esta fase; puede decirse, por ello, que, en esta fase de “mero retraso”, la obligación, pese a estar vencida y ser exigible, se encuentra inerte, durmiente.

En el Derecho civil español (art. 1100 CCiv), la mora no es automática,  es decir, no coincide con el vencimiento, salvo cuando así lo establezca el contrato. Por eso se produce esa fase “durmiente” de “mero retraso” a partir del vencimiento.

Para que, vencida una obligación, el deudor entre en mora, será necesario que, al retraso del deudor en el cumplimiento, se le sume una conducta del acreedor que sirva para poner en mora al deudor.

Esta puesta en mora del deudor se produce:

A diferencia de lo que ordena el CCiv, más permisivo con los deudores “olvidadizos”, el Derecho Mercantil, al regular contratos más profesionalizados, necesitados de celeridad y de supresión de gastos y trámites superfluos, adopta el criterio de la mora automática, que hace coincidir el vencimiento y la mora. Así se observa en el art. 63 CCom y en los arts. 5 y 6 de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Todavía es posible identificar una fase posterior a la de mora: la del incumplimento definitivo. Se inicia en el momento en que, conforme a ciertos criterios básicamente jurisprudenciales, el acreedor ya no está obligado a esperar por más tiempo el cumplimiento y puede optar por resolver el contrato [➜ ap. 5.1] .

Imaginemos que se ha suscrito un contrato de compraventa en el que el pago del precio se ha fijado para el 1 de marzo del año en curso:

Resumiendo: el 1 de marzo el acreedor puede ejercitar la acción de cumplimiento; a partir del 10 de marzo, puede complementarla con una indemnización por la mora (intereses moratorios); a partir del 1 de abril, dispone de una alternativa más: resolver el contrato.

No todas las obligaciones pasan por estas cuatro fases diferenciadas de vencimiento, mero retraso, mora e incumplimiento definitivo. Por ejemplo, si la obligación es la de entregar las entradas para un concierto en el mismo lugar en que se celebra, en el momento en que las puertas se cierran sin que el vendedor haya aparecido, ya nos encontramos en la última fase: la del incumplimiento definitivo. No puede pretender el vendedor que solamente hay retraso o mora y entregarnos las entradas al día siguiente.

Si llega la fecha en que debe ser cumplida una obligación (vencimiento) y el deudor no cumple, se produce una situación de incumplimiento frente a la que el legislador ofrece al acreedor varios remedios.

En el apartado 6, nos colocaremos en la posición del deudor para examinar qué defensas puede oponer a las reclamaciones del acreedor basadas en los remedios que acabo de enunciar.

La acción de cumplimiento consiste, explicado muy brevemente, en demandar al deudor para que sea condenado a cumplir aquello a que estaba obligado.

Como es lógico, aunque inicialmente suela sorprender a los estudiantes, el acreedor que ejercita la acción de cumplimiento no necesita probar la falta de cumplimiento, sino la mera existencia de una obligación vencida. La carga de probar que ha cumplido compete al propio deudor.

Si la acción de cumplimiento tiene éxito, los tribunales pueden imponer al deudor el cumplimiento de la obligación incumplida (cumplimiento forzoso, llamado también específico o in natura). Te puede interesar conocer algunos instrumentos con los que los tribunales pueden forzar el cumplimiento (se recogen con mayor detalle en los arts. 1096 y ss. CCiv y 701 y ss. LEC):

La indemnización de daños y perjuicios puede, en primer lugar, sustituir a la acción de cumplimiento, en cuyo caso recibe el nombre de “cumplimiento por equivalente”, por oposición al “cumplimiento in natura” o “en especie” que sería el objeto normal de la acción de cumplimiento.

Si la indemnización sustituye al cumplimiento, el acreedor puede reclamar el valor de la cosa o prestación debidas que no obtiene. La indemnización por este concepto debe ser una cantidad equivalente al valor actual (deuda de valor [➜ Nociones de obligaciones, Tema 4, 4.2]) de adquisición de un bien o prestación análogos a los que eran objeto de la obligación incumplida.

El ejercicio de esta acción de indemnización sustitutoria procede en dos casos:

Es posible que el cumplimiento forzoso o por equivalente no cubra la totalidad de los daños que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento hayan causado al acreedor. Estos daños pueden ser objeto de indemnización, bien de forma adicional a la  acción de cumplimiento (lo más frecuente), bien de forma independiente (cumplimiento voluntario pero tardío que da lugar a una reclamación exclusivamente por los daños causados por la mora).

La carga de la prueba del daño recae sobre el acreedor.

El incumplimiento, temporal (mora) o definitivo, puede causar los siguientes tipos de daños:

Puede decirse que el deudor está sujeto a un régimen de responsabilidad escalonado [sobre el escalonamiento de responsabilidades, ➜ Nociones de responsabilidad civil, Tema 3, 3.2.D]. En efecto, el artículo 1107 del CCiv distingue dos niveles de responsabilidad del deudor en cuanto a los daños adicionales a los que debe hacer frente:

Si la obligación es pecuniaria, el art. 1108 CCiv establece una regla especial: a contar desde la mora, el deudor deberá abonar intereses moratorios (también llamados “intereses de demora”), que son los intereses convenidos como tales o, en su defecto, el interés legal. El interés legal se fija anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (para 2024 es del 3,25%).

Puede decirse que se trata de una indemnización “baremizada”: el acreedor tiene derecho a estos intereses, pactados o legales, aunque pueda probar que el daño sufrido ha sido superior o aunque resulte que ha sido inferior.

Que el acreedor, como vemos, esté exento de probar el daño sufrido por el retraso en el pago de una obligación pecuniaria no significa que también lo esté de solicitar esta condena: los intereses no pueden ser concedidos de oficio por el juez.

Con la presentación de la demanda, además, el art. 1109 CCiv permite “capitalizar” los intereses remuneratorios [puedes encontrar en el apartado 4.3.C que sigue el concepto de interés remuneratorio] devengados hasta ese momento y aplicarles desde entonces el interés legal (anatocismo o intereses sobre los intereses).

Desde el momento en que recae sentencia de primera instancia, el interés legal se incrementa en dos puntos (art. 576 LEC); entramos en la denominada “mora procesal”.

El art. 7 de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, fija como interés legal el “tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural”, incrementado en 8 puntos.

El art. 20 LCS ordena aplicar (de oficio) a la mora de las aseguradoras el interés legal incrementado en un 50% y, si el retraso es superior a 2 años, un interés deñl 20%. Vale tanto para las reclamaciones dirigidas a la aseguradora por el propio asegurado como para la acción directa ejercitada por el perjudicado contra la aseguradora de responsabilidad civil del responsable [➜ Nociones de responsabilidad civil, Tema 8, 2.4].

◼ Intereses remuneratorios e intereses moratorios

En los contratos de crédito puede (y suele) haber dos tipos de intereses:

◼ Límites legales a los intereses

La distinción explicada arriba es necesaria para entender los límites impuestos por el legislador a los intereses.

🟤 Otros límites, en cambio, afectan a los intereses moratorios. Por ejemplo, en el préstamo hipotecario sobre inmueble residencial, el art. 25 de  la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, prohíbe tipos superiores a tres puntos porcentuales sobre el interés legal del dinero, así como el anatocismo (los intereses moratorios solo se aplicarán sobre el capital pendiente).

En contratos relacionados con el transporte de cosas o personas, en los que la prueba del daño efectivamente sufrido es difícil, es habitual el establecimiento de indemnizaciones baremizadas. En ocasiones, se trata de un régimen de responsabilidad escalonada: la indemnización baremizada se sujeta a un régimen de responsabilidad objetiva; cualquier otro daño no cubierto por esta indemnización se puede reclamar si se demuestra la concurrencia de culpa.

Un ejemplo de ambas reglas -baremización del daño y escalonamiento de la responsabilidad- lo encontramos en el Reglamento UE 261/2004, que regula la denegación de embarque por sobrecontratación (overbooking) o la cancelación de un vuelo. Además de establecer que el pasajero tiene derecho al reembolso del billete (es decir, a la resolución del contrato con restitución de lo pagado), el Reglamento impone algunas obligaciones al transportista dirigidas a paliar los daños causados: pago de un vuelo de retorno al punto de partida si el pasajero se queda “a medio camino”, atención durante la espera (comida, alojamiento, transporte a y desde el alojamiento), etc. Adicionalmente, el pasajero tiene derecho a una compensación “baremizada” entre 250 y 600 €, que el transportista puede evitar si logra “probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables”; los tribunales equiparan estas circunstancias extraordinarias a la existencia de una situación de fuerza mayor, lo que viene a configurar esta responsabilidad como objetiva. Esta compensación y su satisfacción constituyen un primer escalón de responsabilidad. En un segundo escalón, basado ahora en el régimen general de responsabilidad contractual, el pasajero pueda obtener una indemnización más elevada, de la que se deducirá aquella.

Cuando la obligación incumplida forma parte de una relación obligatoria recíproca (por ejemplo, contrato de compraventa), el acreedor puede, si lo desea, en lugar de pedir el cumplimiento de la obligación, optar por la resolución del contrato. Como dice el art. 1124 1º CCiv, “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.

La resolución procede, sin ninguna duda, cuando el cumplimiento es imposible, pues en tal caso nos encontramos ante un incumplimiento definitivo e irremisible, Así ocurre, por ejemplo, si se ha destruido la cosa debida o se ha superado el término esencial a que estaba sometida la obligación (la fecha de un espectáculo público para el que debían entregarse unas entradas).

También puede emplearse la resolución ante un incumplimiento que no es definitivo (el cumplimiento todavía es posible) pero es suficientemente firme. Como la resolución produce el efecto radical de destruir el contrato (muchas veces, además, con efectos retroactivos), la jurisprudencia, basándose en el principio de conservación del contrato, es bastante exigente a la hora de apreciar la necesaria firmeza en el incumplimiento. Se trata de un análisis casuístico que tiene en consideración datos como los siguientes:

La facultad de resolución puede ejecutarse extrajudicialmente, mediante una mera comunicación al deudor (“doy por resuelto el contrato”): no es imprescindible ejercitarla judicialmente. Puede, incluso, establecerse en el contrato una resolución automática, sin necesidad, siquiera, de comunicación, para el caso de no producirse el cumplimiento en la fecha establecida.

Naturalmente, si el deudor discute la procedencia de la resolución, podrá someterlo al juez (normalmente lo hace reclamando, a quien resuelve, el cumplimiento de su  respectiva obligación; por ejemplo: vendedor resuelve por impago y comprador le demanda reclamando la entrega de lo vendido). Del mismo modo, si el acreedor que resuelve pretende la restitución de lo que ya ha pagado (sobre lo que trata el siguiente apartado) y el deudor no transige, tendrá que acudir a los tribunales.

🟤 Extinción del contrato y restitución

La primera consecuencia de la resolución es, lógicamente, la extinción del contrato.

• En los contratos de tracto único (por ejemplo, compraventa), la resolución produce la extinción del contrato con efectos retroactivos (ex tunc = “desde entonces”), por lo que las partes han de restituirse las prestaciones ya realizadas desde la perfección del contrato; debe volverse al «punto 0».
• En los contratos duraderos o de tracto sucesivo (por ejemplo, un arrendamiento o un contrato de suministro) la extinción es ex nunc (“desde ahora”); la resolución no afecta a las prestaciones ya consumadas.

🟤 Indemnización

Además, el acreedor podrá reclamar una indemnización de los daños y perjuicios que no se hayan paliado con la resolución (ver ap. 4.2 ); naturalmente, la indemnización no incluirá el valor de la prestación que no recibe, pues la resolución implica que el acreedor renuncia a la misma a cambio de no tener que cumplir su propia obligación.

En las obligaciones recíprocas, ninguno de los contratantes está obligado a cumplir si, vencida la obligación de la contraparte, esta no lo hace también. Ante la falta de cumplimiento del deudor, por lo tanto, el acreedor puede suspender el cumplimiento de su obligación.

Si un acreedor suspende correctamente el cumplimiento, ni incurre en mora (no deberá indemnización por el retraso ni correrá con los riesgos) ni lo hace en incumplimiento (por lo que la otra parte no tendrá éxito en el ejercicio de una acción de cumplimiento o resolutoria). Por ello, si el deudor le demanda reclamando el cumplimiento o la resolución del contrato, puede oponer la llamada excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus).

Un ejemplo claro de retención se encuentra en el art. 1600 CCiv: “El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague”. Otros casos de derecho de retención se encuentran en los contratos de mandato (art. 1730 CCiv), depósito (art. 1780 CCiv) o aparcamiento de vehículos (art. 5.3 LCAV).

Aunque la naturaleza exacta de la facultad de retención es discutida, su carácter omisivo (no devolver) y su finalidad compulsiva la aproximan a la figura de la suspensión. La diferencia con esta reside en que lo que puede suspender el acreedor es la entrega o restitución de un bien que está en sus manos y es del deudor. Por ello, se considera que esta facultad de retención solo existe en aquellos casos en que el legislador lo establece expresamente.

La resolución y suspensión por incumplimiento se encuentran frecuentemente regulados en la legislación especial, con distintos propósitos, como:

🟤 Facilitar la resolución para permitir al propietario la pronta recuperación del inmueble arrendado

La LEC (arts. 22, 440 y 447, entre otros) permite que, tan pronto como se produzca un retraso en el pago de la renta, el arrendador inicie un procedimiento rápido y sumario que acaba con el desahucio salvo que el arrendatario: a) enerve el procedimiento mediante el pago de lo debido (enervación que no se le permitirá si vuelve a incurrir en impagos); b) se oponga y demuestre que tiene motivos para no pagar lo que se le reclama que quepan dentro del estrecho marco de un juicio sumario (por ejemplo, que ya ha pagado).

🟤 Facilitar la resolución como medida de protección del consumidor

En esta línea, la jurisprudencia (aplicando la Disposición Adicional Primera, regla 4ª. LOE) es muy generosa a la hora de permitir que el consumidor que ha adquirido una vivienda sobre planos resuelva el contrato si se produce un retraso en la terminación de las obras y consiguiente entrega.

🟤 En sentido contrario, evitar que la resolución o suspensión de servicios básicos afecte a consumidores que incumplen por despiste o situación de necesidad

Por ejemplo, en cuanto a la interrupción del servicio de suministro eléctrico por impago del usuario, el art. 52 de la Ley del Sector Eléctrico establece que la suspensión del suministro sólo puede producirse a los dos meses de haberse requerido fehacientemente el pago al usuario (4 meses para “consumidores vulnerables”); además,  se prohíbe la suspensión del servicio para “consumidores vulnerables severos” o servicios esenciales.

🟤 Garantizar seguridad jurídica en el mercado inmobiliario

Para la compraventa de inmuebles, el art. 1504 CCiv prohíbe implícitamente la resolución automática para el caso de impago del precio y exige, además, que la resolución se comunique por vía notarial o judicial; no valdrá, por tanto, la resolución extrajudicial realizada por cualquier otra vía.

🟤 Clarificar las consecuencias de la resolución

Por ejemplo, la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVPBM) (art. 10)  y la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC) (art. 23) establecen, en caso de resolución, lo que puede retener o reclamar el vendedor o la financiera en concepto de daños y perjuicios.

En este apartado empleo la no demasiado habitual expresión “defensas” para evitar confusiones: en unos casos, estas defensas constituirán auténticas excepciones, en sentido procesal; en otras, deberán ser tratadas como reconvenciones (o, incluso, como demandas).

El deudor puede oponer (alegar y probar) cualquiera de las causas que haya podido extinguir la obligación, como el pago, la compensación, la condonación, etc. o que comprometan la validez de la fuente de la obligación: contrato, testamento, etc.

Además, tal como hemos visto (ap. 5.2), el deudor podrá alegar que no ha cumplido en ejercicio de su facultad de suspender el cumplimiento (exceptio non adimpleti contractus).

Veremos a continuación, de forma monográfica, tres de las defensas que puede presentar el deudor demandado.

Para que el deudor pueda emplear esta defensa, deben darse cuatro condiciones:

Veamos con detalle cómo afecta esta defensa del deudor -la imposibilidad sobrevenida y fortuita- a los remedios que, como sabemos, tiene el acreedor. Es evidente, para empezar, que neutraliza la acción de cumplimiento in natura, ya que tendría un objeto imposible. Nos centramos, por ello, en la indemnización (cumplimiento por equivalente y otros daños sufridos por el acreedor) y en la resolución del contrato.

La respuesta del Código Civil (arts. 1156, 1182, 1184) es tajante: con la imposibilidad sobrevenida y fortuita la obligación se extingue y el deudor queda liberado sin tener que hacer frente a ninguna responsabilidad. Lo único que le queda al acreedor es la posibilidad de subrogarse en las acciones que el deudor tuviera contra terceros (art. 1186 CCiv): por ejemplo, contra el tercero que causó culpablemente la pérdida de la cosa debida o contra el seguro si la cosa estuviera asegurada.

Lo mismo vale para el caso de que la imposibilidad fortuita sólo haya sido temporal y haya dado lugar exclusivamente a una mora en el incumplimiento: el acreedor nada podrá reclamar por la mora fortuita.

¿Qué ocurre si la imposibilidad sobrevenida y fortuita se produce dentro de una relación contractual donde hay prestaciones recíprocas (la mayoría: compraventa, obras, servicios, arrendamientos, etc.)? El deudor de la prestación imposible se libera, pero ¿mantiene el derecho a recibir la contraprestación o esta también se extingue?

La regla general es que el acreedor puede emplear la resolución (y la suspensión del cumplimiento) cuando el cumplimiento de la obligación recíproca resulta fortuitamente imposible, a no ser que los riesgos del contrato recaigan sobre él. Lo explico.

La interpretación del art.  1124 por la que se inclinan jurisprudencia y doctrina permite al acreedor de la obligación extinguida por imposibilidad fortuita resolver el contrato. Es la regla, además, que se observa en muchos lugares de la legislación jurídico-privada, como, por ejemplo, los arts. 1589 y 1590 CCiv (contrato de obra), 1595 CCiv (contrato de obra con persona determinada), 1558 y 1568 CCiv (arrendamiento de fincas rústicas o urbanas), 28 LAU (arrendamientos urbanos de vivienda), etc.

En síntesis, entonces, el deudor que incumple por causa fortuita no tendrá que indemnizar al acreedor, pero perderá el derecho a recibir la contraprestación, ya que el acreedor podrá resolver el contrato.

Aunque la regla general, como vemos, es que en los contratos con obligaciones recíprocas el acreedor no corra con los riesgos del contrato (pueda resolverlo si el deudor no cumple, aunque ello se deba a una causa fortuita), los contratantes o el legislador pueden establecer reglas especiales para algunos contratos. Es el caso, por ejemplo, de la compraventa.

La regulación de la compraventa en el Código Civil (y también, como habrás podido comprobar o comprobarás en la correspondiente asignatura, en el Derecho Mercantil) se separa de la regla general sobre los riesgos del contrato. La interpretación que la jurisprudencia ha dado al difícil art. 1452 CCiv asigna los riesgos de la compraventa al comprador (“periculum est emptoris” = el peligro es del comprador): deberá pagar el precio (o darlo por perdido si ya lo ha pagado) aunque se extinga la obligación del vendedor por pérdida fortuita de la cosa vendida.

En la compraventa de bienes muebles por consumidor, la ley establece una excepción a la excepción:  el comprador consumidor no corre con los riesgos del contrato si la cosa vendida se pierde en tránsito, aunque sea por causa no imputable al vendedor; de acuerdo con el art. 66 ter LGDCU el consumidor solo corre con los riesgos en el poco habitual caso de que se haya acordado que el transporte se realice por un transportista distinto de los ofrecidos por el empresario vendedor.

No existe un plazo especial de prescripción de las acciones de cumplimiento, indemnización y resolución que acabamos de estudiar, por lo que se aplica el plazo general de las acciones personales, que es de 5 años (art. 1964 CCiv).

Para algunos incumplimientos, el legislador fija plazos más reducidos. Por ejemplo, el art. 1967 CCiv concede solamente 3 años para la reclamación de los honorarios de profesionales o del precio de las ventas a consumidores.

Puede ocurrir, sobre todo en contratos de larga duración, que se produzcan alteraciones que no fueron previstas en el momento de contratar y que modifiquen esencialmente el valor de la prestación debida por uno de los contratantes y hagan el cumplimiento excesivamente oneroso. La jurisprudencia permite en tales casos solicitar del juez una modificación del contrato que lo ajuste a las nuevas circunstancias.

Aunque esta modificación del contrato puede ser objeto de una demanda independiente y previa, lo más normal es que se trate de una defensa opuesta por el deudor frente a una demanda por incumplimiento.

Se trata de una medida totalmente excepcional, de aplicación sumamente restrictiva. Debe ocurrir: