La entidad mercantil MOBILIARIO URBANO es concesionaria de un servicio de transporte público en bicicleta del AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, en virtud de un contrato administrativo de 15 de enero de 2010, con una duración de 20 años. El servicio que presta consiste en poner a disposición del público (mediante un sistema de usuarios registrados: Sistema Valenbisi) 2500 bicicletas estacionadas en 250 soportes colocados en las vías urbanas de la ciudad. MOBILIARIO URBANO predispuso unas condiciones generales de acceso y utilización del sistema, que figuran en su web. La única forma de inscribirse en el sistema es a través de la página web y aceptando dichas condiciones generales.
Hay que destacar entre las condiciones generales las tres cláusulas siguientes, pues el Ministerio Fiscal interpone demanda contra MOBILIARIO URBANO reclamando la nulidad de las mismas por abusivas:
«a) Art. 5.4: «En caso de litigio sobre el periodo máximo de utilización autorizada de la bicicleta por el cesionario, prevalecerán los datos entregados por el servidor informático del cedente». »b) Art. 9.2: «Cualquier retraso en la devolución de la bicicleta superior a 24 horas (plazo contado desde la hora y la fecha de alquiler registradas en el programa de gestión del sistema en el Abono Valenbisi de Larga Duración, Abono Valenbisi Abonado Asociado y Abono Valenbisi Corta Duración), se considerará desaparición de la bicicleta y dará derecho al cedente a ejecutar la fianza establecida en el art. 3.1.3 de las presentes CGAU para los Abonados Valenbisi Corta Duración o llevar a efecto las sanciones establecidas en el art. 12 de las presentes CGAU para los Abonados Valenbisi Larga Duración o Abonados Valenbisi Abono Asociado». »c) Art. 11: «El cesionario conoce y acepta que el cedente, titular de las bicicletas propuestas en el marco del Sistema, no es el fabricante y que no es responsable de los vicios ocultos de la bicicleta ligada a su fabricación, si bien se estará a lo dispuesto en el Código Civil»».
1. Cláusulas abusivas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario
La Sentencia de Primera Instancia declaró abusivas las tres cláusulas, se ordenó su eliminación y se prohibió su uso en lo sucesivo, pero la Sentencia de Apelación declara abusivas únicamente los números 9.2 y 11. El Ministerio Fiscal formula recurso de casación al considerar que la cláusula 5.4 de las condiciones generales es subsumible en los supuestos que la ley considera abusivos en todo caso (arts 82.4 a) y 85.11 TRLGDCU) y de forma subsidiaria en la cláusula general (art. 82 TRLGDCU)
Hay que tener en cuenta que el art. 82.4 a) TRLGCU establece que serán abusivas en todo caso las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario. Y el art. 85.11 de la misma Ley califica como abusivas las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato. En definitiva, la cláusula será abusiva cuando sea el predisponente el que se reserva la facultad de interpretar el ajuste a lo dispuesto en el contrato de su prestación o la del consumidor.
Sin embargo, la Sala entiende que la cláusula no impone en todo caso y sin posibilidad de contradicción que la única forma de demostrar el tiempo de uso de la bicicleta sea el que conste en el servidor informático. La expresión «prevalecer» que se utiliza en la cláusula no supone imposición sino superioridad o ventaja. Dadas las dificultades objetivas para probar el tiempo de uso lo que hace la cláusula es establecer una presunción que puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. En conclusión no queda al arbitrio del predisponente la determinación del cumplimiento o incumplimiento del contrato, y eso excluye la abusividad, tanto por aplicación del art. 85.11, como del art. 82.4 TRLGDCU, por lo que se desestima el recurso de casación.
STS 20/09/2017, Roj: STS 3324/2017