REMIGIO, acompañado del director financiero de un grupo empresarial familiar, se dirige al BANCO DE SANTANDER y celebra el 15 de febrero de 2007 un contrato de producto estructurado por un importe de 300.000 euros y fecha de vencimiento 15 de febrero de 2010 (estructurado I) (fondo de inversión).
A mediados de 2009 la inversión del producto estructurado estaba por debajo de su valor inicial y después de una reunión informativa entre REMIGIO y su abogado con la directora de Banca Privada de la entidad, el 18 de mayo el BANCO envió a REMIGIO y a sus abogados un modelo de contrato por valor nominal de 300.000 €, vencimiento en 2014 y por el que quedaría cancelado el anterior contrato de producto estructurado. El 29 de mayo el abogado envió una carta al BANCO explicando las condiciones de su cliente para suscribir el nuevo contrato.
El 2 de junio la Directora de Banca Privada (Angélica) le remite a REMIGIO un email con el siguiente texto: «Tal y como hemos comentado en nuestra última conservación telefónica, adjunto le envío mail para que me devuelva con su Ok, para poder llevar a cabo la restructuración de su producto estructurado por importe nominal de 300.000 euros». REMIGIO le contestó: «Ok Angélica»
El 18 de julio el BANCO envió el contrato por Burofax (estructurado II) para que se lo devolviera firmado pero REMIGIO no quiso hacerlo, pese a ello el BANCO lo tuvo por perfeccionado. El 30 de agosto de 2010, REMIGIO percibió del Banco 10.500 € por los rendimientos íntegros del estructurado correspondientes al primer año de vigencia del contrato y el 30 de agosto de 2011 otros 10.500 € más correspondientes al segundo año, sin ninguna queja por su parte.
El 27 de diciembre de 2012 Remigio interpone demanda contra el Banco de Santander solicitando la nulidad de los dos contratos y la restitución de las prestaciones que se hubieran percibido con ocasión de éstos.
1. Nulidad por falta de consentimiento
La Sala aprecia la nulidad de contrato (estructurado II) ya que no ha habido consentimiento contractual
[Nociones de contratos, Tema 6.2]. La respuesta que da Remigio a la empleada del Banco: «OK», no expresa el consentimiento a una oferta concreta de contrato sino que revela la voluntad de continuar negociando la reestructuración. Esto se deriva por un lado, del hecho de que las negociaciones se hayan hecho a través del abogado y el Banco haya remitido la documentación al cliente sin adjuntarle ni la propuesta ya enviada al abogado ni una nueva propuesta y, por otro, de la negativa por parte del recurrente de firmar el documento contractual.
Además, dice la Sala, el hecho de que el cliente no haya devuelto las liquidaciones giradas por la entidad bancaria no impide la ineficacia del contrato pues eso no subsana la falta del consentimiento contractual.
La falta de consentimiento determina la inexistencia del contrato de 4 de junio de 2009 (estructurado II) y, en consecuencia, no se produce la extinción del contrato de producto estructurado I celebrado en 2007.
2. Anulabilidad por vicio de consentimiento. Error vicio por falta de información
En relación al contrato de 2007 (estructurado I), se plantea por Remigio la nulidad por error vicio de consentimiento
[Nociones de contratos, Tema 6. 3]. la Sentencia refiriéndose a la obligación de informar por la entidad bancaria afirma:
«Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error»
Aunque la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, sí permite presumirlo, y la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente para que pueda emitir correctamente su consentimiento. Además este «deber de informar» no puede entenderse suplido por el propio contenido del contrato sino que es necesaria una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los riesgos derivados. Por último para que el error tenga la consideración de inexcusable no es suficiente con que el cliente tenga los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener un administrador, ni siquiera los que tienen quienes trabajan en el departamento de contabilidad, y tampoco que la persona que contrata en representación del cliente sea director financiero de la empresa.
En definitiva, dado que no se acredita por el Banco el cumplimiento del deber de una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del «estructurado I», se aprecia la existencia de un error vicio en la formación del consentimiento contractual.
3. Caducidad de la acción de anulabilidad (dies a quo)
El Banco defiende que el cómputo ha de iniciarse cuando se celebra el contrato, y que la acción ha caducado
[Nociones de contratos, Tema 6. 6]. No obstante la Sala sostiene que:
«a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes».
La acción se ejercita dentro del plazo prevista legalmente ya que el contrato vencía el 15 de febrero de 2010 y la demanda se interpuso el 27 de febrero de 2012 y, en consecuencia no había transcurrido el plazo de cuatro años.
