Jacobo y Zaida celebran un contrato de préstamo “multidivisa” con hipoteca el 29 de febrero de 2008 con la entidad “Kutxabank SA”.
Jacobo, que actúa en representación de su esposa, es administrador de varias sociedades y abogado experto en Derecho bancario y, en concreto, en hipotecas multidivisa, ya había solicitado dos cambios de divisa en los primeros meses de vigencia del contrato. Zaida, es ejecutiva de una gran empresa.
Pretenden la declaración nulidad o anulabilidad del clausulado de las escrituras de préstamo con hipoteca multidivisa.
1. La condición de consumidor
Para que sea procedente la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, concretamente los preceptos que permiten declarar determinadas cláusulas como abusivas, es necesario ostentar la condición de consumidor.
En este caso, no se aprecia tal condición en Jacobo y Zaida, pues se entiende que en esta concreta relación jurídica no actuaban en “un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional” como exige el art. 3 TRLGDCU. No es suficiente ser persona física para quedar incluido en el ámbito de aplicación del TRLGDCU. No es posible invocar, en consecuencia, el carácter abusivo de las cláusulas como pretenden los recurrentes.
2. Anulación del contrato por error en el consentimiento
Se trata de averiguar si Jacobo y Zaida han sufrido un error en el consentimiento de suficiente entidad como para fundar la anulación del contrato [Nociones de contratos, Tema 6.3]. Para ello, se explica de forma breve en qué consiste la hipoteca multidivisa y si los prestatarios conocieron suficientemente la entidad del contrato que celebraron, lo que exige que se les haya proporcionado suficiente información.
a) La llamada en forma coloquial “hipoteca multidivisa” es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, que suele elegir el prestatario entre varias posibles, y el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser el LIBOR (Tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
Se trata de un producto en que los riesgos exceden al de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea real de las consecuencias del contrato que suscribe.
b) La obligación de informar y error vicio. El TS reconoce el derecho que tiene todo cliente a ser informado, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación. Hay que valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente para precisar qué tipo de información hay que proporcionarle en relación al producto de que se trate, concretamente hay que informar de la naturaleza y riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar, de manera comprensible (art. 79 bis Ley del Mercado de Valores). En este caso se acredita que tal información no fue proporcionada a los clientes.
Sin embargo, la falta de información no siempre tiene como consecuencia la ineficacia del contrato la Sala afirma que.:
“Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo”.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información establecidos en la legislación
“permite presumir la falta de conocimiento del cliente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente”
La Sala considera acreditada la condición de clientes expertos de los prestatarios por lo que el error no es excusable y, en consecuencia, no puede anularse el contrato.
STS 30/6/2015, ROJ: STS 3002/2015