El 23 de octubre de 2006 ANA suscribe con KUTXABANK, un contrato de depósito y administración de valores. A resultas del cual se abrió una cuenta de valores. El 26 de octubre, ANA adquiere a dicha entidad 40.000 títulos de bonos (preferentes) Landsbanki Island, con un nominal de 40.000 € y suscribe un documento en el que manifiesta conocer y aceptar las condiciones de las emisiones de retan fija depositadas en la cuenta de valores.
La inversora obtiene rendimientos los tres primeros años pero a partir de noviembre de 2008, la inversión deja de producir rentabilidad y ANA no consigue que se le devuelva el dinero invertido.
ANA pretende la anulación del contrato de depósito y administración de valores y, de forma subsidiaria la resolución del contrato por incumplimiento ya que considera que la entidad financiera no le informó suficientemente de los riesgos de la operación.
1. Incumplimiento del deber de información e ineficacia del contrato
Existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión y, en este caso concreto, de comercialización de participaciones preferentes se ha reiterado por el TS en diversas sentencias. Según la STJUE de 30 de mayo de 2013, habrá que estar a lo previsto en los ordenamientos internos de los Estados miembros para determinar las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID (
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros).
En nuestro ordenamiento jurídico, el incumplimiento de esta obligación por la entidad financiera puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento
[Nociones II, 3, 2, B, b], y así lo entiende la Sentencia:
«No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa;»
Aunque en el caso que nos ocupa no se llega a apreciar la anulabilidad por haberse producido la caducidad de la acción.
2. Incumplimiento del deber de información e indemnización de daños y perjuicios
Ante la pretensión de resolución por incumplimiento, que alega ANA la sala sostiene que no procede una acción de resolución por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC [Nociones II, 3, 1, D]…
«dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria».
Sí cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información cuando de dicho incumplimiento se deriva un perjuicio que deba ser indemnizado:
«El incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».
Aunque la Sentencia no llega a a reconocer la indemnización por no haber sido objeto del recurso que se limitaba a pedir la resolución por incumplimiento.
STS 13/09/2017 Roj: STS 3247/2017
