1. Carga de la prueba de que la cláusula fue negociada individualmente
La entidad bancaria alega que la cláusula suelo ha sido negociada individualmente con ADELAIDA. Sin embargo, la carga de la prueba de tal extremo le corresponde al profesional (Nociones de contratos, Tema 2, 4.3.C). Y según la Sala:
“para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario”.
2. La transparencia en las cláusulas
La cláusula suelo determina de un modo claro el precio del servicio (es decir, el interés remuneratorio), pero no se sitúa en un lugar relevante en el contrato sino entre una abrumadora cantidad de datos que diluye la atención del consumidor. Según dice la Sentencia:
“ las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas”.
Se declara la nulidad de la cláusula por falta de transparencia. No se acoge la pretensión de nulidad de la cláusula abusiva por desproporción o falta de equilibrio por no existir una previsión legal relativa al equilibrio que deban guardar las “cláusulas suelo” y “techo”.
3. Consecuencias de la declaración de nulidad
Se declara la nulidad de la cláusula suelo y se condena a la entidad financiera a devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013, momento a partir del cual no es posible ya alegar buena fe por los interesados, pues en ella se sienta la doctrina de que las cláusulas insertas en contratos con tipos de interés variable en principio son lícitas, pero si carecen de transparencia por insuficiencia de información, serán declaradas nulas.
4. La cuestión de la retroactividad o irretroactividad de la declaración de nulidad
Destaca el Voto Particular que se realiza a la sentencia en que se afirma que debió condenarse al demandado al pago de los intereses cobrados indebidamente desde la perfección del contrato. Pues el principio de la buena fe que fundamenta la protección de la consumidora (que celebró el contrato en 2006) no puede quedar enervado hasta la fecha de publicación de la STS 9 de mayo de 2013.
El TJUE el 21 de diciembre de 2017, ha dictado sentencia en la que, en contra de lo que ha venido diciendo nuestro Tribunal Supremo, concede la retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.