Una sociedad limitada, titular de un establecimiento comercial denominado PINTXOS Y COPAS firma con RECREATIVOS CEDA S.A. un «contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas». Recojo aquí el principal contenido del contrato:
- Duración mínima de 5 años.
- 3.1. «Contraprestación inicial. La empresa operadora entrega al titular del establecimiento, como contraprestación por la autorización de instalación y mantenimiento de las máquinas en explotación en el establecimiento durante el tiempo pactado, la cantidad de treinta y tres mil euros (33.000 euros) impuestos incluidos».
- 8.2. «Responsabilidad por incumplimiento. Por lo que se refiere, específicamente, a la cantidad inicialmente entregada por la empresa operadora al titular del establecimiento, como contraprestación por la instalación y mantenimiento de la explotación de las máquinas durante todo el tiempo de duración pactada del contrato, las partes le dan el carácter y naturaleza, aún análogamente, de arras penitenciales o señal, en garantía del cumplimiento del mantenimiento de la instalación y explotación de las máquinas en el establecimiento, durante todo el tiempo de duración convenido en este contrato, por lo que el incumplimiento por cualquiera de las partes de esta obligación recíproca de instalación y mantenimiento de la instalación y explotación de las máquinas y sin perjuicio de la acción de cumplimiento o de resolución, producirá las siguientes resultancias y consecuencias: (…) Si es el titular del establecimiento el que, en cualquier momento antes del transcurso completo del término contractual, interrumpe o pone fin, por cualquier causa, voluntaria o involuntaria, a la explotación de las máquinas o a la exclusividad concedida a la empresa operadora, vendrá obligado a devolver a la empresa operadora, el duplo de la cantidad inicialmente entregada como contraprestación inicial, duplo de su totalidad e íntegramente, sin derecho a deducción proporcional alguna aunque ya hayan transcurrido y cumplido alguna o algunas anualidades de duración y cumplimento del contrato. Igual duplo de la cantidad inicial vendrá obligado a reintegrar el titular del establecimiento a la empresa operadora, si ésta opta por la resolución es de este contrato por el cambio de destino del establecimiento y/o el cambio de jornada y horarios de apertura y cierre de establecimiento distintos de los normales de café bar o similares, como por ejemplo los propios de pubs, disco-bar, o similares, así como en el caso de reducción o cambio de la apertura durante las horas normales del día, o cambio a jornada y horarios de tarde/noche o similares».
- La cláusula 9, algo confusa, establece algunas excepciones a lo establecido en la 8 y limita la cantidad a abonar por el titular del establecimiento que interrumpa el contrato antes de cumplirse el plazo a la parte proporcional al tiempo que quede de contrato. Se incluye el caso de enfermedad o invalidez del titular que obligue al cierre de negocio o el cambio de destino del local, pero no el caso de traspaso.
La falta de rentabilidad del local provoca que su titular deje de pagar las rentas a la propiedad, lo que conduce a su lanzamiento del local. RECREATIVOS CEDA recupera la máquina recreativa que se encontraba en PINTXOS Y COPAS el 22 de mayo de 2014. RECREATIVOS CEDA demanda a PINTXOS Y COPAS en reclamación de 66.000 € en aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación octava del contrato.
1. Un contrato atípico
Por el contrato de explotación de máquinas recreativas, el operador de la máquina se compromete normalmente a abonar una cantidad y/o parte de los beneficios, así como al mantenimiento de la máquina a cambio de que el establecimiento la tenga a disposición del público y la custodie. Es un contrato atípico [Nociones, I, 2.4.C], que combina algunos elementos de los contratos de arrendamiento, prestación de servicios, depósito y aparcería.
2. Inaplicabilidad de la facultad de moderación del art. 1154 CCiv
El art. 1154 del CCiv dice lo siguiente:
«El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».
La AP recuerda que la jurisprudencia es firme en negar la moderación cuando la cláusula está prevista precisamente para casos de incumplimiento parcial o irregular [Nociones, IV, 7.2]. Es lo que ocurre en este caso: el cumplimiento del contrato durante la mitad del tiempo pactado no permite moderar la cláusula penal porque esta está pensada precisamente para «castigar» el abandono del contrato antes de tiempo.
3. Inaplicabilidad de la LGDCU y su normativa sobre cláusulas abusivas
El art. 88.1 LGDCU considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que suponga «la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido». Si fuera aplicable al caso, la estipulación 8 del contrato sería nula por abusiva, ya que con toda seguridad resulta de condiciones generales impuestas por RECREATIVOS CEDA y resulta desproporcionada. Sin embargo, la AP descarta la aplicación de la LGDCU ya que nos encontramos en una relación entre empresas (B2B), que queda fuera del ámbito de aplicación material de la LGDCU [Nociones, I, 2.2.A].
4. Los límites generales de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CCiv)
Con todo, la AP acaba finalmente reduciendo la cláusula penal. Considera que, cumplido la mitad del tiempo pactado, el duplo penal pactado debe aplicarse solamente sobre la mitad del precio abonado por RECREATIVOS CEDA (16.500 x 2 = 33.000). Tres argumentos le llevan a dicha conclusión:
- La reciente jurisprudencia del TS según la cual, incluso fuera del ámbito del B2C, son contrarias a la moral o el orden público (art. 1255 CCiv) [Nociones, I, 1.3.D], por su carácter excesivo, aquellas cláusulas penales «en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor».
- Como explicación de lo injustificado de la cláusula, la AP expone que «la máquina fue retirada por la actora el 22 de mayo 2014, con lo cual es de presumir que se continúa explotando en otro local y de no ser así la prueba del destino de la máquina es de la demandante, atendiendo a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria.
- La «extraña economía» y poca transparencia del contrato reflejada en las cláusulas 8 y 9, que permiten al establecimiento liberarse de la penalidad si cambia de destino el local, pero no si lo cierra o traspasa.
SAP Pontevedra 374/2017, de 27 de julio [ROJ SAP PO 1680/2017]