El 11 de marzo de 2003, D. Obdulio junto con su cónyuge Dª Silvia y sus dos hijos: D. Obdulio y D. Oscar, formalizan un contrato de compraventa por el que adquieren el negocio de farmacia y óptica que giraba bajo la denominación comercial de “Óptica y Farmacia Erasum”. El 2 de enero de 2004, D. Obdulio y Dª Silvia (los padres) suscriben una escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria por importe de 920.000€ con Bancofar, S.A. (que posteriormente cedería el crédito derivado del préstamo a Bankia S.A) en la que se incluye la siguiente cláusula de limitación a la variación del tipo de interés:
«Transcurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo, en ningún caso el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al tres por ciento anual (3,00%) o superior al quince por ciento anual (15,00%), cualquiera que fuese el tipo resultante por la aplicación de los mecanismos de revisión pactados».
En la escritura se señala que el Notario hace constar y advierte de que los prestatarios han tenido derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo durante tres días y que se ha incluido la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés anteriormente transcrita.
El 3 de septiembre de 2008, D. Oscar y los esposos D. Obdulio (hijo) y Dña. Celia, previa compra del local hipotecado, se subrogan como deudores en el préstamo hipotecario que habían suscrito sus padres y pactan su cancelación parcial, una ampliación de su importe inicial y una novación de alguna de sus condiciones financieras. No se entrega copia de la escritura, ni se reproduce en la escritura de subrogación la estipulación que incluía la cláusula suelo. Tampoco se entrega ningún folleto informativo ni oferta vinculante.
D. Obdulio, D. Oscar y Dª Celia demandan a la entidad bancaria solicitando que se declare la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés que figura en las escrituras de préstamo hipotecario de 2 de enero de 2004, primero por tratarse de una condición general de la contratación y no cumplir los requisitos de incorporación al contrato, y subsidiariamente por falta de transparencia y abusividad.
1. Carácter profesional de los demandantes y falta de transparencia y abusividad de la cláusula
El concepto de consumidor ha de interpretarse en forma restrictiva, en relación con la posición de esa persona en un contrato determinado atendiendo a la naturaleza y finalidad de este, y no a la situación subjetiva de dicha persona (que puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y en otras no).
Únicamente a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, que tienen como único objetivo satisfacer las necesidades de consumo privado de un individuo, les resulta de aplicación la normativa protectora de los consumidores.
En este caso en ninguno de los contratos de préstamo se actúa como consumidor y, en consecuencia, como viene reiterando la jurisprudencia, resulta improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad [Nociones de contratos tema 2, 4.3.B].
2. Control de incorporación y adherentes profesionales
El control de incorporación [Nociones de contratos, Tema 2, 4,3,B.] es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor.
“el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal”.
En principio y salvo prueba en contrario, la inclusión de una cláusula suelo en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso por los contratantes, suele satisfacer esos dos aspectos.
En el presente caso no consta la inclusión, ni por mera referencia a la escritura de préstamo inicial objeto de la subrogación y novación, ni en el anexo, ni por entrega de una copia de la escritura, ni por su puesta a disposición por cualquier otro medio. La sala concluye que no se supera el control de incorporación de la referida cláusula, se ha incumplido lo dispuesto en los arts 5 y 7 LGDCU, los adherentes no tuvieron oportunidad real de conocer el contenido de cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato por lo que no puede considerarse incorporada al mismo.
STS 9/03/2021 Roj: STS 866/2021