Esta página pertenece a las Nociones de responsabilidad contractual [ver índice general; ver texto completo en pdf]. Su autor, Santiago Cavanillas, la publica bajo una licencia de Reconocimiento 4.0 Internacional de Creative Commons.
| Edición: 2024 |
1. Idea general
Como puede deducirse de lo estudiado hasta ahora, el posible incumplimiento del deudor genera en todo acreedor dos preocupaciones:
🟤 Tener que acudir a juicio para hacer efectivo su derecho de crédito (riesgo de incumplimiento, en sus dos formas: falta de cumplimiento y cumplimiento defectuoso).
🟤 Correr el riesgo de que la sentencia de condena obtenida no puede ejecutarse por insolvencia del deudor, con o sin concurso de acreedores (riesgo de insolvencia).
Ambos riesgos (incumplimiento e insolvencia) son especialmente intensos en las obligaciones unilaterales (por ejemplo, préstamo) y en las obligaciones recíprocas si una de las partes cumple su prestación y la de la contraparte queda aplazada; si, por el contrario, el cumplimiento de las obligaciones recíprocas es simultáneo, la resolución y la suspensión por incumplimiento ponen al acreedor a resguardo de buena parte de los riesgos de incumplimiento (y, consiguientemente, de los de insolvencia).
Pues bien, para reducir estos riesgos (incumplimiento y/o insolvencia) y mejorar la posición del acreedor, es posible pactar algunas medidas al tiempo de celebrar el contrato:
🟤 Documentar el contrato en un título ejecutivo (por ejemplo un pagaré o una letra de cambio). Los títulos ejecutivos pueden hacerse efectivos judicialmente mediante procedimientos especialmente rápidos y contundentes (sumarios y con embargo fácil). Así se protege al acreedor del inconveniente de tener que acudir a un procedimiento ordinario, más lento y con más garantías para el demandado. Los títulos ejecutivos, de todas formas, no protegen al acreedor del riesgo de insolvencia: si no hay bienes que ejecutar, el acreedor quedará insatisfecho.
🟤 Establecer una garantía real: consiste en que un bien del deudor quede afecto (hipotecado, pignorado, reservado) al cumplimiento de sus obligaciones, de tal manera que, en caso de incumplimiento, el acreedor pueda hacer efectivo su derecho sobre dicho bien; el bien se subasta y el acreedor se cobra del precio obtenido. Como la garantía real es un derecho real, oponible erga omnes, el acreedor puede hacerlo valer contra los adquirentes del bien y contra los demás acreedores del deudor. Por ello, la garantía real puede proteger al acreedor del riesgo de insolvencia, pues el acreedor cobrará, sobre el valor de la cosa objeto de la garantía, con preferencia (casi) absoluta. Además, muchas de las garantías reales se ejecutan mediante procedimientos ejecutivos especialmente simplificados. Asimismo, el acreedor puede contar con que al deudor no le interesará desprenderse del bien objeto de garantía (que es seguro que se subastará por menor valor que el real), por lo que es lógico pensar que se verá compelido a cumplir.
🟤 Establecer una garantía personal, es decir, una suerte de suplemento del derecho de crédito o, si se quiere, un crédito añadido al crédito principal. Puede servir para compeler al deudor a cumplir, ante el riesgo de tener que pagar más o sufrir un perjuicio, pero no salvaguarda al acreedor del riesgo de insolvencia: si no hay patrimonio para hacer efectivo el crédito (y, en su caso, el crédito añadido de la garantía) el acreedor no cobrará; es verdad, con todo, que algunas garantías personales, como la fianza, permiten poner al alcance del acreedor más de un patrimonio (el del deudor y el del fiador).
Los títulos ejecutivos se estudian en Derecho Mercantil y Derecho Procesal. Las garantías reales en Derechos reales. Así que ahora sólo nos ocupamos de las garantías personales.
2. Garantías convencionales
2.1. La cláusula penal
En el contrato puede fijarse una cantidad a pagar por el deudor para el caso de que se produzca un incumplimiento, sea este definitivo (en tal caso, la cláusula penal consiste normalmente en una cifra pecuniaria) o simplemente moroso (en tal caso, es habitual pactar una cantidad por cada día, mes o año de retraso). Los intereses moratorios en deudas pecuniarias [➜ Nociones, Tema 2, 4.2.C] pueden considerarse una cláusula penal. También supone el establecimiento de una cláusula penal (arras penales, para ser más precisos, ver apartado siguiente) la cláusula que establece que el vendedor, en caso de impago del comprador y consiguiente resolución del contrato, retendrá todo o parte de la parte del precio ya pagada.
Las ideas clave de la cláusula penal son:
🟤 Salvo pacto en contrario, sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, no se acumula a la misma (1152 CCiv). Puede decirse, entonces, que la cláusula penal sirve de indemnización con independencia de que el daño sufrido por el acreedor sea mayor o menor que el importe de la cláusula.
🟤 Salvo pacto en contrario, no permite al deudor dejar de cumplir abonando la cláusula penal; el acreedor puede exigir ante los tribunales el cumplimiento forzoso de la obligación (1153 CCiv).
🟤 El juez puede moderar equitativamente la pena en función de las circunstancias del caso (1154 CCiv), aunque la jurisprudencia es muy restrictiva en cuanto a las condiciones que permiten emplear esta facultad moderadora.
2.2. Las arras o señal
Cuando, a la celebración de un contrato, una de las partes entrega una cantidad de dinero en concepto de “arras”, “señal”, “adelanto” o expresión análoga, la naturaleza de lo así pactado admite hasta cuatro diferentes calificaciones:
🟤 Contrato de opción: la cantidad entregada constituye el precio o prima de la opción otorgada a una de las partes, que es libre de ejercitarla o no.
🟤 Contrato en que se abona por adelantado una parte del precio; se trataría de un contrato en firme parcialmente ejecutado, sin ninguna peculiaridad: por eso se dice que la cantidad entregada son unas arras confirmatorias, un pago inicial y parcial que “da seriedad” al consentimiento contractual. Estamos simplemente ante un contrato normal que ya ha empezado a cumplirse por parte de quien entrega las arras.
🟤 Contrato en el que la cantidad entregada determina el precio del desistimiento unilateral; como describe el 1454 CCiv: “si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. Se llaman arras penitenciales porque constituyen la “penitencia” que uno de los contratantes ha de sufrir para desligarse del contrato firmado.
🟤 Contrato en el que la cantidad entregada tiene una función equivalente a una cláusula penal; de ahí su nombre de arras penales. Su régimen será el mismo que el de la cláusula penal, es decir, que le serán aplicables los arts. 1152, 1153 y 1154 que acabamos de ver.
Para determinar ante qué tipo de pacto nos encontramos será necesario interpretar con máximo esmero el contrato; la jurisprudencia dominante considera que, a falta de datos claros, la calificación “por defecto” es la de las arras confirmatorias.
En cualquiera de las cuatro hipótesis apuntadas, también se considera que, salvo acuerdo en contrario, la cantidad que se da se entiende entregada a cuenta del precio (se descuenta del precio).
2.3. Depósito en garantía y figuras análogas
El depósito en garantía consiste en la entrega al acreedor de una cantidad de dinero (o bienes fungibles) sobre los que dicho acreedor hará efectivos sus derechos en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte del deudor. Es un depósito irregular, ya que su objeto no son cosas determinadas. A diferencia de las arras, la cantidad dada en depósito no sustituye a la indemnización (ni mucho menos se suma a la misma); al contrario, el acreedor solo puede hacer suya aquella parte del depósito que se corresponda con el perjuicio sufrido; si los daños son inferiores a la cantidad en depósito, el acreedor deberá devolver la diferencia, mientras que, si son superiores, podrá reclamar lo que falta.
Constituye depósito en garantía, por ejemplo, la llamada “fianza arrendaticia”, regulada en el art. 36 LAU.
Análoga función tiene la autorización de cargos en la tarjeta de crédito, habitual en ciertos contratos, como los de arrendamiento de vehículos.
2.4. Fianza o aval
A. Idea general
Es una forma muy común de garantía cuyo mecanismo consiste en que una persona (fiador o avalista) satisfaga la obligación si no lo hace el obligado principal. Como dice el art. 1822 CCiv, “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”. De esta manera, el fiador cubre el riesgo de incumplimiento e insolvencia del deudor principal, aunque el acreedor sigue corriendo el riesgo de que el fiador también resulte insolvente.
Aval y fianza son conceptos sinónimos. Fiador o avalista es quien se compromete a pagar una deuda ajena; deudor afianzado o avalado, quien es respaldado por la fianza.
Lo característico de la fianza es que da lugar a una relación triangular entre los tres sujetos participantes: acreedor, deudor y fiador; en los siguientes apartados se examinan con más detalle cada uno de los tres ramales de la fianza.
B. Relación acreedor-fiador
🟤 Subsidiariedad
Si no se acuerda otra cosa, la responsabilidad del fiador frente al acreedor es subsidiaria. Esto quiere decir que solamente responde si el deudor afianzado incumple y es insolvente. Por eso, el fiador puede oponer el llamado “beneficio de excusión” (arts. 1830 y 1831 CCiv) si el acreedor pretende cobrar la deuda contra él.
Sin embargo, puede pactarse –y es muy normal que se haga– que la fianza tenga naturaleza solidaria. En tal caso, el fiador responde frente al acreedor como si fuera un codeudor solidario. Como dice el art. 1822, se aplicarán las reglas del CCiv sobre obligaciones solidarias; solamente en la relación interna el deudor responderá frente al fiador que ha pagado la deuda de acuerdo con las reglas de la fianza y no de las obligaciones solidarias.
🟤 Accesoriedad
Como denotan los arts. 1824 o 1847 CCiv, la fianza tiene naturaleza accesoria de la deuda principal. De ahí que:
- Si la deuda afianzada se extingue por cualquier causa (nulidad, resolución, pago, condonación) también se extingue la fianza; por ello, el fiador puede oponer al acreedor las excepciones correspondientes (la excepción de pago, por ejemplo).
- El fiador puede deber menos, pero nunca más que el deudor. Por ello, puede oponer al acreedor todas las excepciones que pudiera oponer el deudor (por ejemplo, la exceptio non adimpleti contractus).
- Como, en principio, la modificación de la deuda por acuerdo entre deudor y acreedor extendería sus efectos a la accesoria fianza, se entiende que, si no hay acuerdo del fiador, o no le afecta (1835 2º CCiv) o, incluso, da lugar a la extinción de la fianza (art. 1851 CCiv).
C. Relación acreedor-deudor
En principio, la existencia de fianza no afecta a la relación principal, es decir, a la deuda existente entre deudor y acreedor; el deudor sigue debiendo al acreedor en los mismos términos en que debería si no hubiera fianza. Además, la nulidad de la fianza no se extiende a la obligación principal.
D. Relación fiador-deudor
El fiador que paga se convierte en acreedor del deudor principal. Los arts. 1838 y ss CCiv determinan qué es lo que puede reclamarle.
2.5. Seguros
Tratándose de cubrir ciertos riesgos (incumplimiento e insolvencia), no te sorprenderá que participen las empresas dedicadas, como negocio propio, a la cobertura de riesgos: las aseguradoras.
Existen dos seguros específicos para la cobertura de estos riesgos:
🟤 Seguro de caución: lo toma el propio deudor a favor del acreedor para cubrir el riesgo de incumplimiento (art. 68 LCS).
🟤 Seguro de crédito: lo toma habitualmente un empresario para cubrir el riesgo de insolvencia de sus clientes y generalmente incluye otros servicios añadidos, como el análisis de solvencia de los clientes o la gestión de cobros (arts. 69 y ss. LCS).
Para prevenir otros incumplimientos puede pactarse también que el deudor tome un seguro a favor del acreedor. Por ejemplo, en obligaciones de entrega o restitución de cosa determinada, puede tratarse de un seguro de daños que cubra la posibilidad de pérdida o deterioro de la cosa debida; o, en contratos de servicios médicos, un seguro de accidentes para cubrir la eventualidad de que el paciente sufra daños personales o un seguro de responsabilidad civil.