Esta página pertenece a las Nociones de contratos [ver índice general; ver texto completo en pdf]. Su autora, Nélida Tur, la publica bajo una licencia de Reconocimiento 4.0 Internacional de Creative Commons.
| Edición: 2024 |
1. El Consentimiento
1.1. La expresión del consentimiento
Para que exista un contrato, dos o más personas, llamados contratantes, deben llegar a un acuerdo de voluntades; deben, como dice el art. 1254 CCiv, “consentir en obligarse”. Cuando se produce esta coincidencia de consentimiento se dice que el contrato se ha “celebrado”, “perfeccionado” o “concluido” (no confundir con la ejecución del contrato o su extinción).
Este consentimiento puede formarse y expresarse de muchas maneras:
🟤 En contratos escritos, el consentimiento se expresa mediante la firma de ambos contratantes en el documento contractual.
🟤 En contratos verbales, suele consistir en expresiones que significan acuerdo en firme (“de acuerdo”, “conforme”, “OK”, “sí”, “hecho”, etc.), acompañados, en su caso, de gestos confirmatorios (por ejemplo, apretón de manos).
🟤 En contratos que no son ni escritos ni verbales, el consentimiento puede expresarse mediante ciertos gestos o comportamientos: pasar los productos de un supermercado por la caja registradora, subir al autobús, servirse gasolina en una gasolinera de autoservicio, etc.
La regla general es que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1258 CCiv), pero en algunos casos se exige la entrega de la cosa para su perfección. Así ocurre con el contrato de prenda, depósito, comodato y préstamo (regulado en el CCiv). Son los denominados contratos reales. También algunos tipos contractuales exigen como requisito para su perfección formalidades esenciales, como ocurre con la donación de inmuebles (estos se denominan contratos formales).
1.2. Contratos en los que los dos consentimientos se producen en distintos momentos
A. Régimen general
Puede ocurrir que los consentimientos de los contratantes no se produzcan de forma simultánea o casi simultánea, sino diferida. Así ocurre, por ejemplo, cuando las dos partes se encuentran en distintos lugares y se comunican por correo (postal o electrónico). Necesariamente una de ellas ha de tomar la iniciativa y proponer a la otra el contrato que quiere celebrar mediante lo que se denomina “oferta”. Esta oferta y la posterior “aceptación” por su destinatario (que puede producirse minutos, días o semanas después) constituyen los dos consentimientos que forman el contrato.
No es lo mismo una oferta de contrato –normalmente llamada “oferta”, a secas- que una oferta para entrar en tratos “invitatio ad offerendum”. En el primer caso, la oferta supone una voluntad firme de vincularse por parte del oferente y debe contener todos los datos del contrato propuesto, de manera que baste con que el destinatario de la oferta diga “sí” para que el contrato quede concluido. En la oferta para entrar en tratos solamente se pretende llamar a los interesados para iniciar conversaciones, por lo que no es necesario que se presenten todos los datos del contrato propuesto -“vendo piso en el Paseo de Mallorca”.
“A medio camino” quedan las llamadas “ofertas al público” (anuncios, catálogos, etc.), que contienen todos los datos del contrato propuesto pero no van dirigidas a un destinatario particular, sino a cualquiera; suele dar lugar a muchas discusiones determinar si se trata de una verdadera oferta (lo que significa que el contrato queda concluido con cualquiera y todos los que lo acepten) o una mera oferta de tratos; en el caso de ser verdadera oferta se discute también si debe entenderse implícito en el contrato concluido que el oferente sólo queda obligado en la medida de sus capacidades (por ejemplo, reservas del producto anunciado).
Salvo que la oferta se presente como irrevocable o esa irrevocabilidad resulte de la ley o del principio de la buena fe, el oferente puede revocar su oferta antes de que el contrato haya quedado concluido.
La aceptación, por su parte, sólo vale para concluir el contrato si es incondicionada, es decir, un simple “sí, acepto”. Si introduce alguna variación o condición nueva no vale como aceptación y se convierte en una nueva oferta de contrato dirigida al oferente inicial.
De acuerdo con el art. 1262 CCiv, el contrato se perfecciona cuando “el oferente conoce la aceptación” o, al menos, cuando “habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe”. De este precepto se derivan dos reglas:
La aceptación es una declaración de voluntad “recepticia”, es decir, que no es eficaz (no produce la conclusión del contrato) si no es “recibida” por el oferente. Por ello, si el aceptante quiere disponer de una prueba de que el contrato se ha concluido deberá lograr alguna clase de acuse de recibo de su aceptación.
El momento en que el contrato queda concluido es el de la recepción de la aceptación y no el de la emisión de la misma. De ahí que, por ejemplo, la oferta pueda ser revocada hasta que no se reciba la aceptación.
B. Especialidades en los contratos con consumidores
Los contratos con consumidores presentan algunas particularidades en relación al consentimiento contractual:
🟤 Es imprescindible que el empresario, antes de la celebración del contrato, proporcione al consumidor la información que se concreta en el art. 60 LGDCU. Tratándose de contratos celebrados a distancia o fuera de establecimientos mercantiles, ha de proporcionarse la información que se detalla en el art. 97 LGDCU
🟤 Se produce la integración en el contrato de la publicidad y de las ofertas realizadas por el empresario (art. 61 LGDCU).
C. Especialidades en la contratación electrónica
Existen algunas especialidades en materia de consentimiento contractual para la contratación electrónica:
🟤 Se entiende que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (art. 1262.3 CCiv)
🟤 Se establecen una serie de obligaciones previas a la contratación:
- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información han de proporcionar a los destinatarios del servicio la información que se detalla en los arts 10 y 12 bis LSSI.
- Los prestadores de servicios deben informar también de los diferentes trámites que han de seguirse para llevar a cabo el proceso de contratación de acuerdo con lo que establece el art. 27 LSSI.
🟤 Se impone al oferente la obligación de confirmar la recepción de la aceptación (art. 28 LSSI).
D. Especialidades en algunos tipos contractuales
En algunos tipos contractuales se exige, como obligación previa a la contratación, proporcionar información detallada sobre una serie de extremos, o se establecen reglas sobre la integración de la publicidad en la oferta contractual. Así ocurre con los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil (art. 97 TRLGDCU), El contrato de aprovechamiento por turnos (art. 7 y 8 LAxT), el contrato de crédito al consumo (art. 8 y ss LCC), el contrato de viaje combinado (arts 152 y 153 TRLGDCU) o los contratos de servicios de comunicaciones electrónicas (art. 12 y ss RD 899/2009).
1.3. Contratos en los que los dos consentimientos se producen en lugares distintos
Aunque coinciden generalmente con los explicados en el anterior apartado, no siempre es así: por ejemplo, en un contrato concertado telefónicamente, los consentimientos se producen en lugares distintos, pero no en distintos momentos (oferta/aceptación).
El lugar de celebración del contrato no tiene una gran relevancia práctica, pero puede tenerla a ciertos efectos (por ejemplo, determinar la ley aplicable o el tribunal competente). Por eso, el art. 1262 CCiv especifica que el contrato “se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta”.
Tratándose de contratación electrónica el art. 29 LSSI distingue que el contrato se haya celebrado con un consumidor, en cuyo caso se presumirá que el lugar de celebración es la residencia habitual de éste, o que el contrato se celebre entre empresarios o profesionales, presumiéndose en este caso que es el domicilio en que esté establecido el prestador de servicios.
2. Objeto
Como dice el art. 1261 2º CCiv, “no hay contrato” si el acuerdo no tiene un “objeto cierto”. Es decir, que el contrato debe fijar suficientemente cuál es su contenido, que éste no debe quedar indeterminado.
No basta con que el contrato tenga un objeto determinado, pues el Código civil añade otros dos requisitos:
🟤 Que el objeto sea posible (art. 1272 CCiv; suele aludirse a la existencia de un principio general del Derecho según el cual “a lo imposible nadie está obligado”).
🟤 Que el objeto sea lícito (arts. 1271 y 1272); si el contenido de un contrato fuera un “servicio de asesinato”, por muy determinado y posible que fuera, adolecería de ilicitud: el contrato no sería válido. Téngase en cuenta, además, que hay algunas prestaciones que no son en sí ilícitas, pero que el Derecho no quiere que sean objeto de contratos –o de cierta clase de contratos-; así, es posible –y hasta encomiable- donar un órgano, pero el Derecho prohíbe que ello sea objeto de un contrato de compraventa. Se suele decir, en tales casos, que se trata de “cosas que están fuera del comercio”.
3. Causa
El tercer requisito del contrato es la existencia de causa. La regulación de la causa en el CCiv no hace fácil dar un concepto, aunque en el art. 1274 se define, en los arts 1275 a 1277 CC se contienen nociones diferentes de la causa del contrato o funciones diferentes para un mismo concepto. La causa, por ello, es una materia que conviene examinar con sentido práctico. Que el contrato ha de tener una causa, una razón de ser, parece demasiado obvio: ¿cómo van a acordar los contratantes obligarse sin ningún motivo? En realidad, el “mensaje” del Código civil es otro o, mejor dicho, otros dos:
🟤 No hace falta que la causa figure en el contrato ni que se pruebe cuál es; el CCiv (ver art. 1277) presume que todo contrato tiene alguna causa, por lo que es perfectamente válido y exigible un contrato que diga solamente “Yo, A, debo 100€ a B”, aunque no se sepa si su causa es un regalo (liberalidad o causa gratuita), un premio porque B ha salvado a A de ahogarse (causa remuneratoria) o el precio de algo que B ya ha entregado a A (causa onerosa).
🟤 Ahora bien, si la causa figura en el contrato o puede ser probada de cualquier forma, entonces el “mensaje” es que la causa del contrato, el propósito común perseguido por las partes, importa y, por ello, afecta de distintas formas al mismo contrato:
- Causa y nombre del contrato. Según un conocido aforismo, “los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son”: por mucho que el contrato se defina como una compraventa, si se vende algo por precio 0 €, su verdadera causa es la “liberalidad” del aparente vendedor, es decir, es una donación.
- Causa y tipo contractual. Algunos contratos se llaman “típicos” porque están definidos y regulados en la ley (así, la compraventa, el arrendamiento, la permuta). La causa del contrato sirve para subsumirlo en uno de esos tipos contractuales, lo que implica que se le aplique, imperativa o supletoriamente, la regulación legal. Si los 100 € del ejemplo anterior son la contraprestación de una cosa que B ha entregado o entregará a A nos encontramos ante un contrato de compraventa y se aplican los arts. 1445 y ss. CCiv; si refleja una deuda de juego, estamos ante un contrato aleatorio de juego o apuesta y se aplican los arts. 1798 y ss. CCiv, etc.).
- Causa falsa. Si se celebra un contrato simulado, en el que se oculta la verdadera naturaleza del contrato, descubierta la realidad, ésta se impone. Por ejemplo, si para ocultar una donación, firmamos una compraventa del objeto donado por un precio determinado que, según hemos acordado, en un documento confidencial complementario, ni se ha pagado ni se pagará, no nos encontramos ante una compraventa –contrato simulado- sino ante una donación. La fuerza de la causa real del contrato hace que el contrato disimulado emerja tras el simulado; como dice el art. 1276, “la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”.
- Motivos causalizados. Si A tiene pensado casarse y mudarse a Palma de Mallorca y por ello alquila un piso a B, que después se anule su boda y la consiguiente mudanza no afecta a la validez y plena eficacia del contrato, pues la boda, incluso aunque hubiera sido objeto de comentarios entre A y B, constituye un mero motivo unilateral. Ahora bien, en algunos casos la interpretación del contrato nos permite llegar a la conclusión de que ese motivo se “incorporó a la causa del contrato”, por ser asumido, expresa o implícitamente por la otra parte. Si el mismo alquiler tuviera como causa –mencionada así en el contrato o deducible, por ejemplo, de la renta acordada- la celebración en Palma de Mallorca de, pongamos, unas Olimpiadas y las mismas no acabarán celebrándose, el contrato podría impugnarse –por error o por alteración de las circunstancias; de ello se trata en otros temas de este curso-. Igualmente adquieren relevancia estos “motivos casualizados” cuando son ilícitos: alquilo la vivienda, con conocimiento del arrendador, para dedicarla al tráfico de pornografía infantil.
- Sinalagma. Es una palabra de origen griego que la tradición jurídica ha empleado para aludir a la relación existente entre las obligaciones existentes en un contrato recíproco o sinalagmático, como la compraventa, el arrendamiento, la permuta, en los que la obligación de un contratante sirve de causa de la del otro: te vendo porque me pagas un precio y te pago un precio porque me vendes. Como se verá más adelante, esa relación causal entre las obligaciones sinalagmáticas da lugar a ciertas reglas, como, por ejemplo, que, en caso de que uno de los contratantes no cumpla con su obligación, el otro pueda negarse a cumplir con la suya.
4. Forma. Condiciones generales de la contratación
4.1. Formas de los contratos
Los contratos pueden celebrarse en las más variadas formas, que podemos ordenar, de menor a mayor solemnidad:
🟤 Forma verbal o “gestual”.
🟤 Forma escrita: el contrato se formaliza en un documento escrito ordinario –documento privado-.
🟤 En documento público: el contrato se formaliza en escritura pública, otorgada ante un notario, que da fe del mismo y lo somete a un control de legalidad.
4.2. Principio espiritualista y excepciones
Nuestro Derecho está dominado por el principio espiritualista, según el cual, como regla, los contratos son válidos con independencia de la forma en que se celebren (art. 1278 CCiv). Salvo en aquellos casos en que exista un mandato legal en contra, el principio en nuestro Derecho es el de la libertad de forma.
Las excepciones a la libertad de forma pueden perseguir los más variados fines:
🟤 Proteger a los contratantes de una decisión poco meditada que pueda perjudicarles; de ahí, por ejemplo, que la donación de inmuebles deba otorgarse necesariamente en escritura pública.
🟤 Someter el contrato a ciertos controles –fiscales, de legalidad, etc.-. Así, la entrada de un contrato de compraventa en el Registro de la Propiedad sólo se permite cuando consta en un documento público, que ya ha sido “filtrado” por el notario.
🟤 Garantizar que los contratantes tienen información escrita sobre el contrato que van a celebrar o han celebrado. Esta finalidad y la que sigue explican por qué en la regulación de los contratos entre empresarios y consumidores se exige corrientemente que el contrato conste, al menos, por escrito.
🟤 Garantizar que los contratantes tienen un medio de prueba “convincente”.
Según se combinen las finalidades apuntadas, resulta una diferente regulación de la forma:
🟤 Contratos solemnes (forma ad solemnitatem), que son nulos si no se celebran en la forma legalmente indicada. Un ejemplo clásico: la donación de bienes inmuebles, que es nula si no se otorga ante notario. Otro ejemplo es el de los contratos con consumidores, que, si no constan por escrito (bien en soporte papel o en otro soporte duradero), cuando así lo exige el legislador, son impugnables por el consumidor (Así ocurre en los contratos de viajes combinados -art 154 TRLGDCU-, contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento mercantil -arts. 98 y 99 TRLGDCU-, contratos de crédito al consumo art 16 LCC- y contrato de aprovechamiento por turnos -art. 11 LAxT). También se exige la forma escrita en el contrato de venta a plazos de bienes inmuebles (art. 6 LVPBM).
🟤 Contratos con contenido obligatorio. En algunos contratos escritos, el legislador no solamente exige forma escrita, sino también que el documento contenga determinada información: así, por ejemplo, en los contratos de crédito al consumo, la ley obliga a que el contrato contenga la fecha y cuantía de cada uno de los plazos, la Tasa Anual Equivalente (TAE), etc.
🟤 Contratos en los que la forma no es requisito de validez, pero en los que la ausencia de ciertas formalidades puede dar lugar a otros efectos –por ejemplo, una sanción administrativa- o impedir ciertas ventajas –acceder al Registro de la Propiedad, ser oponible a terceros, etc.-. En estos casos, el CCiv, además de reconocer como válidos esos contratos, reconoce a los contratantes la facultad de “compelerse recíprocamente a llenar aquella forma” (art. 1279). Eso significa que, si tenemos un contrato privado de compraventa de inmuebles, perfectamente válido, además podemos exigir a la otra parte “elevarlo a escritura pública” para lograr, por ejemplo, la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad.
Sin embargo, la simple lectura del art 1280 CCiv parece contradecir el principio espiritualista al que anteriormente nos hemos referido, ya que exige la escritura pública o la forma escrita para ciertos negocios. A pesar del tenor literal del precepto, doctrina y jurisprudencia distinguen en él supuestos en que la forma es ad solemnitatem esto es, se trata de un requisito de validez, y supuestos en que es ad probationem. Entre los primeros se incluyen los números 3º, 4º y 5º (poder para contraer matrimonio) del artículo 1280 CCiv En el resto de casos, el documento público tiene una función probatoria.
4.3. Condiciones generales de la contratación
A. Ideas previas
Los contratos con condiciones generales, llamados también contratos de adhesión, son aquellos en los que uno de los contratantes –adherente- se limita a aceptar el contrato con las condiciones o cláusulas que el otro –predisponente- le ofrece y utiliza para todos sus contratos. De ahí que el predisponente sea siempre un empresario, pudiendo ser el adherente un consumidor u otro empresario.
Las condiciones generales de la contratación son cláusulas no negociadas individualmente, pero no todas las cláusulas no negociadas individualmente son condiciones generales de la contratación, ya que éstas últimas son creadas con la intención de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (contratos de adhesión). El concepto de cláusula no negociada individualmente es más amplio que el de condición general de la contratación y tiene una regulación especial en contratos con consumidores (art. 80 y ss TRLGDCU). En los casos en que las cláusulas no negociadas individualmente con los consumidores sean condiciones generales de la contratación se aplicará también lo dispuesto en la LCGC.
Nuestro Derecho acepta como perfectamente válidos los contratos con condiciones generales, pero, para lograr una máxima transparencia y evitar abusos, los somete a dos exigencias: una formal y otra de fondo o contenido.
B. El control de forma (o control de incorporación)
Está regulado en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por ello, se aplica tanto a contratos con consumidores como a contratos con empresarios. Se pretende comprobar que las condiciones generales han sido consentidas por las partes. Podrán considerarse inexistentes por no incorporación, las condiciones que el adherente no ha podido conocer o entender. El art. 5 de la LCGC, viene a establecer de qué forma tienen que presentarse las condiciones generales para que se entiendan incorporadas al contrato:
🟤 En contratos que se celebren por escrito no es necesario que las condiciones formen parte del contrato firmado o sean firmadas de forma independiente, pero sí, al menos, que el contrato contenga una referencia a las condiciones, que se informe al adherente de su existencia y que se le “faciliten”.
🟤 En contratos que no se celebren por escrito “bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración”.
🟤 Por Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se añade en el apartado 5 que la redacción de las cláusulas deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho. Se trata de una transparencia documental y gramatical.
C. La exigencia de fondo (control de contenido). Cláusulas abusivas y falta de transparencia
Consiste en prohibir la inclusión en condiciones generales de cláusulas contrarias a una ley imperativa (art. 8 LCGC).
Si se trata de contratos celebrados con consumidores hay que añadir a esta prohibición la de otras cláusulas que en sí serían válidas, pero se considera inapropiado incorporarlas al contrato por ser cláusulas abusivas. Son cláusulas abusivas aquellas que, en contra de la buena fe, establezcan un desequilibrio injustificado entre los derechos y deberes de las partes en perjuicio de la parte adherente. La lista de tales cláusulas prohibidas está en los arts. 85 a 90 de la LGDCU, por lo que solamente es aplicable a los contratos con consumidores.
La jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013, exige en ciertos casos el control de transparencia para los contratos celebrados con consumidores.
Según el art. 4.2 de la Directiva 1993/13 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, las condiciones generales que se refieran a elementos esenciales del contrato no podrán ser declaradas abusivas, pero tendrán que superar un control de transparencia. Además de superar el control de incorporación establecido en la LCGC, hay que comprobar la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato por parte del consumidor.
La ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha modificado el último párrafo del artículo 83 de la LGDCU y distingue junto a la cláusulas abusivas, aquellas condiciones que han sido incorporadas de un modo no transparente en el contrato en perjuicio de los consumidores, que también serán nulas de pleno derecho
Se trata de una transparencia material, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas.
Esto supone que podemos hablar de dos tipos de transparencia que se han de valorar supuestos distintos (de ahí que se hable de doble control de transparencia):
🟤 En el control de incorporación: la transparencia documental y gramatical para todo tipo de cláusulas, y
🟤 En el control de contenido, y concretamente el de la validez/abusividad: la transparencia material cuando se trate de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato en la contratación de consumidores. En consecuencia, cuando se trate de contratación entre empresarios, el adherente no tendrá ningún mecanismo específico para excluir del contrato la condición materialmente no transparente.